Conteúdo liberado – interesse administrativo, civil e penal

Olá, estudantes do Direito! Preparados para mais uma sessão de aprendizado? Neste artigo estudaremos o conceito de funcionário fantasma no setor público e seu interesse para o Direito Administrativo, para o Direito Civil e para o Direito Penal.

Para melhor compreensão, o assunto foi dividido nos seguintes tópicos:

• Introdução
• Funcionário fantasma
• Interesse administrativo
• Interesse civil
• Interesse penal

Vamos lá!

Introdução

O convívio em sociedade proporciona inúmeros benefícios aos seus integrantes, mas também lhes impõe o respeito a um conjuntos de normas que visam a assegurar a coesão social.

Como decorrência da convivência social, seus integrantes acabam perseguindo objetivos essencialmente coletivos, além daqueles predominantemente pessoais. Quando feita por iniciativa do próprio indivíduo, de maneira espontânea e sem necessidade de intervenção estatal, essa atuação tende a funcionar de maneira orgânica e mais livre. Por outro lado, existem pessoas que atuam na persecução de interesses públicos em razão da existência de vínculos específicos com o Poder Público, que é o que acontece em relação aos servidores públicos, agente políticos, autoridades judiciais etc.

Aos agentes públicos, são impostos regramentos mais rigorosos para o desempenho de suas atividades. O cumprimento de horários, a vedação ao exercício de determinadas atividades e a proibição de serem supervisionados por parentes são alguns dos regramentos impostos de maneira especial aos agentes públicos.

Não obstante, mesmo com a existência de normas rígidas que regulam o exercício das atividades públicas, é comum que sejam cometidas infrações pelos agentes públicos.

Uma das infrações funcionais mais conhecidas popularmente diz respeito à contratação de funcionário fantasma: prática recorrente, abusiva e repleta de controvérsias no âmbito jurídico. Por esses motivos, é frequente a menção das jurisprudências sobre a contratação de funcionários fantasmas nas provas de concursos públicos.

Sendo assim, passemos à análise do conceito de funcionário fantasma no setor público.

Funcionário fantasma

Para conceituar funcionário fantasma no setor público, antes é necessário conceituar funcionário público.

Segundo o artigo 327 do Código Penal, “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”

Na Lei de Improbidade, esse conceito poderia ser extraído do art. 2º, caput: “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei.”

Nas leis estaduais, municipais ou distrital também podem ser encontradas definições sobre funcionário público.

Muitas vezes o termo funcionário público é utilizado para designar pessoas que ocupam cargos em comissão, de livre nomeação ou exoneração, pois os escândalos que sobre os funcionários fantasma envolvem esse tipo de relação jurídica.

Diante disso, em consonância com a jurisprudência e com a doutrina, pode-se dizer que funcionário público fantasma é toda pessoa que detenha formalmente cargo, emprego ou função pública, mas não os exerça efetivamente. A percepção de vantagem sem contrapartida do funcionário público também costuma ser indicado como requisito do conceito de funcionário fantasma, mas esse entendimento não é uniforme. Alguns doutrinadores apontam a desnecessidade de recebimento de vantagens, enquanto outros apontam a necessidade de a vantagem ser financeira.

De qualquer forma, a necessidade de recebimento de vantagem indevida, ainda que não seja reconhecida amplamente como elemento integrante da definição de funcionário fantasma, é relevante juridicamente, pois repercute na seara administrativa, civil e penal.

Interesse administrativo

A contratação de funcionários fantasmas é prática que deve ser evitada em todos os âmbitos da Administração Pública. Existe vedação de tal prática tanto para o contratante quanto para o contratado. Os estatutos de servidores públicos e os códigos de ética elaborados pelos entes federativos costumam proibir expressamente as condutas que favoreçam esse tipo de prática, penalizando aqueles que faltem injustificadamente ao serviço e quem seja complacente com essas faltas.

Na Lei Federal 8.112/90, o funcionário fantasma pode ter sua conduta enquadrada como abandono de cargo público ou inassiduidade (art. 138 e 139). Os regramentos dos demais entes tendem a repetir essas normas, às vezes alterando os requisitos para configuração do abandono ou da inassiduidade.

Vale destacar que nem sempre o funcionário fantasma inicia no cargo, emprego ou função já nessa qualidade, sendo possível que as suas faltas sejam iniciadas após um período de exercício regular de suas funções.

Interesse civil

Geralmente, o funcionário fantasma percebe vantagens indevidas em razão do vínculo que mantém com a Administração Pública. Caso essa vantagem seja patrimonial ou possa ser auferida pecuniariamente, o funcionário fantasma e aqueles que tenham se beneficiado de sua situação deverão reparar os danos suportados pela Administração e devolver as vantagens indevidas. Isso decorre da vedação do enriquecimento sem causa e do dever de reparação dos danos praticados contra o poder público.

Se ficar constatado que a conduta praticada pelo funcionário fantasma e pelos demais envolvidos constitui ato de improbidade (o que tende a acontecer nesses casos, pois causam prejuízo ao erário ou importam enriquecimento ilícito), a reparação dos danos não se sujeitará a prazo prescricional:

Tema 897 do STF: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

Senão, o prazo para ressarcimento será de 5 anos, conforme aplicação isonômica do art. 1 do Decreto 20.910/32.

Interesse penal

Penalmente, a conduta de contratar manter funcionário fantasma não é relevante. De igual maneira, o funcionário fantasma que deixa de prestar serviços não comete ilícito penal (AgRg no AREsp n. 2.073.825/RS). Por certo tempo, muitas ações penais foram iniciadas sob a alegação de que a percepção de verba pública sem contrapartida de serviços caracterizaria o crime de peculato. Contudo, por ora, essa tese está superada.

Por outro lado, caso as condutas do funcionário fantasma ou da autoridade contratante/supervisora seja conjugada com outras condutas, pode haver a configuração de práticas criminosas.

Caso algum funcionário público tenha ciência da existência de funcionários fantasmas e não tome qualquer atitude a respeito, sua conduta poderá ser enquadrada no tipo penal descrito no art. 320 do CP (condescendência criminosa).

Se algum funcionário público se valer de sua posição para ter para si parte do valor devido ao funcionário fantasma, sua conduta poderá se enquadrar na descrita no art. 312, § 1º, do CP (peculato desvio).

Se o funcionário público se valer de seu cargo e exigir do funcionário fantasma parte do valor que lhe é pago indevidamente, poderá ser caracterizada a concussão (art. 316 do CP).

Apesar das considerações feitas acima, os aspectos penais relacionados ao funcionário fantasma ainda são muito divergentes. Por esse motivo, existe um projeto de lei que pretende criar o tipo penal do funcionário público fantasma:

Proposta de inclusão do Art. 312-A no CP, por meio Projeto de Lei nº 3/2021 – Receber remuneração em razão de cargo, emprego ou função pública, sem desempenhar, de forma habitual, atividade laborativa junto à Administração Pública.

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incide a autoridade para quem deveria ser prestada a atividade laborativa, quando, de algum modo, concorrer para a conduta descrita no caput deste artigo.

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