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Acesse o conteúdo completo – Informativo STJ 775 Comentado

Informativo nº 775 do STJ COMENTADO saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA

A prorrogação do processo administrativo disciplinar, por si, não pode ser reconhecida como causa apta a ensejar nulidade, porque não demonstrado o prejuízo consequente dessa prorrogação.

AgInt no RMS 69.803-CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 9/5/2023.

1.1. Situação FÁTICA.

Craudio, deputado estadual, impetrou MS contra ato do Presidente da Assembleia Legislativa. No mandamus, o deputado tenta reverter os efeitos de sanção de suspensão por 30 dias do seu exercício de deputado estadual, imposta por conta de quebra do decoro parlamenta. Craudio sustenta a nulidade do PAD porque o prazo para encerramento da investigação foi prorrogado, o que, segundo a defesa, importou no desrespeito aos prazos legais pelo Conselho de ética e pela relatora do feito administrativo.

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1. TJ pode ser considerado autoridade coatora?

R: Nooops!!!!!

No caso dos autos, a impetração é contra ato da Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, por meio do Aviso n. 4/CGJ/2019, determinou que os oficiais interinos preenchessem uma declaração, com posterior remessa à Direção do Foro da Comarca e à Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, informando se as restrições contidas no § 2º do art. 2º do Provimento CNJ n. 77/2018 seriam ou não aplicáveis a eles.

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao editar o Aviso n. 4/CGJ/2019, assim o fez como mero executor da determinação emanada pelo Conselho Nacional de Justiça.

É firme o entendimento do STJ de que o Tribunal de Justiça não pode ser considerado autoridade coatora quando mero executor de decisão do Conselho Nacional de Justiça.

Reconhecida, assim, de ofício, a ILEGITIMIDADE do Corregedor-Geral do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais para figurar, na origem, como autoridade coatora.

2.2.2. Resultado final.

O Tribunal de Justiça não pode ser considerado autoridade coatora quando mero executor de decisão do Conselho Nacional de Justiça.

AÇÃO RESCISÓRIA

É válido o testamento público que, a despeito da existência de vício formal, reflete a real vontade emanada livre e conscientemente do testador, aferível diante das circunstâncias do caso concreto, e a mácula decorre de conduta atribuível exclusivamente ao notário responsável pela prática do ato.

AR 6.052-SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 8/2/2023, DJe 14/2/2023. (Info 775)

3.1. Situação FÁTICA.

Nirso foi casado com Nirse de 1984 a 2002, quando esta veio a falecer. O casal optara pelo regime da comunhão parcial de bens. Nirse não deixou ascendentes nem descendentes. Para a surpresa de Nirso, os irmãos de Nirse apresentaram um testamento no qual ela arrolou como beneficiários somente seus irmãos.

Após um longo processo, o testamento foi mantido, apesar de o tabelião ter descumprido um procedimento formal previsto no CC/1916 (o documento fora assinado em momentos diversos pelas partes que deveriam estar presentes conjuntamente ao ato, além de ser incerta a leitura do testamento). Após o trânsito em julgado, Nirso ajuizou ação rescisória na qual sustenta que o desatendimento ao rito legal de elaboração do documento coloca em dúvida a real vontade da autora da herança.

3.2. Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1. Questão JURÍDICA.

CC/2002:

Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

3.2.2. Válido o testamento?

R: Yeaph!!!!

O art. 1.632 do CC/1916 dispõe que o ato principal do testamento é a manifestação da vontade do testador de dispor de seus bens para depois de sua morte. Já o tabelião atua como instrumento à consecução daquele ato volitivo emanado do testador, limitando-se a redigir o que se lhe dita, sem integrar o negócio jurídico, e conferindo-se ao ato a forma legalmente prevista, a denotar a sua validade.

Tanto é assim (o caráter instrumental do tabelião na celebração do testamento público) que o testador poderia optar pela realização de um testamento particular para alcançar o mesmo fim, sem se olvidar da maior segurança que contém no ato realizado pelo notário, no legítimo exercício de atividade delegada do Poder Público.

Por sua vez, a análise da regularidade da disposição de última vontade (testamento público) deve considerar o princípio da máxima preservação da vontade do testador (CC/1916, art. 1.666; CC/2002, art. 1.899). A mitigação do rigor formal na jurisprudência do STJ iniciou-se com o julgamento do REsp n. 302.767/PR, pela Quarta Turma, propugnando a atenuação das formalidades do testamento para fazer valer a vontade do testador, manifestada livre e conscientemente, máxime diante da incompatibilidade fática de oportunizar ao estipulante a renovação ou o saneamento do ato – que só produz efeitos a partir da sua morte -, suprindo as irregularidades formais existentes.

No caso, apesar da assinatura do testamento público pela testadora, pelo notário e pelas cinco testemunhas exigidas pela lei vigente à data do ato (CC/1916), houve a quebra desse preceito. O documento fora assinado em momentos diversos pelas partes que deveriam estar presentes conjuntamente ao ato, além de ser incerta a leitura do testamento. Logo, a mácula incidente sobre o testamento decorreu de ato exclusivo do notário, mas não se admite que a quebra dessa confiança implique o aumento excessivo de ônus ou perdas a terceiros, ante a aparente lisura dos seu atos de ofício – principalmente em se tratando de testamento, no qual a eficácia se opera com o falecimento do testador. Sendo, assim, insuscetível de repetição ou de saneamento.

Embora não se ignore a existência de vícios formais, reconhece-se a validade dos testamentos, em virtude da prevalência do ato de manifestação de última vontade do testador, sobretudo quando não comprovada a sua incapacidade nem a existência de vício na sua manifestação de vontade.

Portanto, é válido o testamento público que, a despeito da existência de vício formal, reflete a real vontade emanada livre e conscientemente do testador, aferível diante das circunstâncias do caso concreto, e a mácula decorre de conduta atribuível exclusivamente ao notário responsável pela prática do ato, como na hipótese, aplicando-se, assim, a teoria da aparência, de sorte a preponderar o princípio da vontade soberana do testador em detrimento da quebra do princípio da unicidade do ato testamentário por inobservância ao regramento disposto no art. 1.632 do CC/1916.

3.2.3. Resultado final.

PROCESSO EM SEGREDO DE JUSTIÇA

É nulo o contrato de prestação de serviços que caracterizam atividades privativas de advocacia, celebrado por sociedade empresária, ainda que um dos sócios dessa sociedade seja advogado.

Processo em segredo de justiça, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 25/4/2023, DJe 27/4/2023. (Info 775)

4.1. Situação FÁTICA.

A empresa PagoPouco, cansada de gastar um valor que considerava excessivo com seus advogados, resolveu contratar uma sociedade empresária em que um dos sócios, Dr. Creisson, era advogado. A contratação era para realização de serviços que caracterizam atividades privativas de advocacia. Algum tempo depois, a OAB ficou sabendo do causo e resolveu tomar providências em juízo…

*Processo sob segredo de justiça. Caso imaginado.

4.2. Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 8.906/1994:

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento – suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.

Art. 16. Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar.

4.2.2. Válido o contrato?

R: A OAB ia pirar!!!!

O art. 1º, I e II, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) prevê que são atividades privativas de advocacia a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Os atos privativos de advocacia somente podem ser praticados, sob pena de nulidade absoluta, por advogados inscritos na OAB, os quais, podem se reunir em sociedade simples, mas apenas com o devido registro no respectivo Conselho Seccional e, mesmo assim, os referidos atos privativos não podem ser praticados pela sociedade, mas apenas por seus sócios, de forma individual. Inteligência dos arts. 1º, 4º, 15, § 1º, e 16 da Lei n. 8.906/1994.

É vedado ao advogado prestar serviços de assessoria e consultoria jurídicas para terceiros, em sociedades que não possam ser registradas na OAB. Inteligência do art. 16 da Lei n. 8.906/1994 c/c o art. 4º, parágrafo único, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Assim, se uma sociedade empresária não registrada na OAB celebra contrato de prestação de serviços que caracterizam atividades privativas de advocacia, esse negócio jurídico é nulo, ainda que um dos sócios dessa sociedade seja advogado.

Em síntese, atos privativos de advocacia somente podem ser praticados, sob pena de nulidade absoluta, por advogados inscritos na OAB, os quais, podem se reunir em sociedade simples, mas apenas com o devido registro no respectivo Conselho Seccional e, mesmo assim, os referidos atos privativos não podem ser praticados pela sociedade, mas apenas por seus sócios, de forma individual.

4.2.3. Resultado final.

É nulo o contrato de prestação de serviços que caracterizam atividades privativas de advocacia, celebrado por sociedade empresária, ainda que um dos sócios dessa sociedade seja advogado.

RECURSO ESPECIAL

Admite-se a inclusão do fiador no polo passivo da fase de cumprimento de sentença em ação renovatória, caso o locatário não solva integralmente as obrigações pecuniárias oriundas do contrato que foi renovado, ainda que não tenha integrado o polo ativo da relação processual na fase de conhecimento.

REsp 2.060.759-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 16/5/2023. (Info 775)

5.1. Situação FÁTICA.

Creosvaldo alugou um imóvel comercial para a empresa Pagonada, no qual Creiton constou como fiador. Pouco antes do término da vigência do contrato, Pagonada ajuizou ação renovatória, na qual constava a ciência de Creiton e concordância deste com os encargos da fiança.

A ação foi julgada e restou um significativo valor a ser pago por Pagonada. Creosvaldo então requereu a inclusão de Creiton no polo passivo da ação, já em cumprimento de sentença.

Creiton então contestou a inclusão, já que não participou da ação na fase de conhecimento.

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei.

Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 5º O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento.

5.2.2. Possível a inclusão?

R: Excepcionalmente, SIM!!!!

A controvérsia consiste em definir se os fiadores de contrato de locação que não participaram da fase de conhecimento na ação renovatória podem ser incluídos no polo passivo do cumprimento de sentença.

Como regra, o Código de Processo Civil não admite a modificação do polo passivo com a inclusão, na fase de cumprimento de sentença, daquele que esteve ausente à ação de conhecimento, sem que ocorra a violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

No que tange à inclusão do fiador na fase de cumprimento de sentença, o art. 513, § 5º, do CPC/2015 é categórico ao afirmar que “o cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento“. A norma positiva o entendimento jurisprudencial do STJ, consolidado na Súmula 268/STJ: “O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado”.

Esse entendimento, todavia, não se aplica às ações renovatórias de locação comercial. Isso porque, além dos requisitos da petição inicial dispostos na legislação processual civil (art. 319 do CPC/15), a Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/1991) prevê documentos ESPECÍFICOS que devem instruir a ação renovatória.

Para o ajuizamento da ação renovatória é preciso que o autor da ação instrua a inicial com indicação expressa do fiador – seja quem já garantia o contrato que se pretende renovar, seja terceira pessoa que passará a garanti-lo – e com documento que ateste que este aceita todos os encargos da fiança. A declaração atesta a anuência dos fiadores com a renovação do contrato e, justamente por isso, permite que sejam incluídos no cumprimento de sentença, ainda que não tenham participado do processo na fase de conhecimento.

Destarte, EXCEPCIONALMENTE, admite-se a inclusão do fiador no polo passivo do cumprimento de sentença, caso o locatário não solva integralmente as obrigações pecuniárias oriundas do contrato que foi renovado – ou, como na espécie, ao pagamento de alugueres decorrentes de ação renovatória.

Por fim, destaca-se que, na ação renovatória, o encargo que o fiador assume não é o valor objeto da pretensão inicial, mas o novo aluguel que será arbitrado judicialmente, até mesmo porque “se ao final da ação renovatória uma nova avença será estabelecida entre locador e locatário, é imperioso que a fiança prestada no contrato que se pretende renovar continue a vigorar em relação ao novo pacto estipulado em sentença, afinal, a fiança é contrato que não admite a interpretação extensiva” (REsp 682.822/RS, Sexta Turma, DJe 3/11/2009).

5.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

A ciência prévia da seguradora a respeito de cláusula arbitral pactuada no contrato objeto de seguro garantia resulta na sua submissão à jurisdição arbitral, pois o risco é objeto da própria apólice securitária e constitui elemento objetivo a ser considerado na avaliação da cobertura do sinistro pela seguradora, nos termos do artigo 757 do Código Civil.

REsp 1.988.894-SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 9/5/2023. (Info 775)

6.1. Situação FÁTICA.

Medellin Transportes firmou contrato de transporte marítimo com Alstom Energias, no qual constava cláusula arbitral. Em razão do alto valor do objeto transportado, as partes optaram pela contratação de seguro, este firmado com Cobromesmo Seguros.

Houve o sinistro. A seguradora pagou ao segurado a indenização cabível e ajuizou ação regressiva de ressarcimento. A transportadora sustenta a incompetência da Justiça Brasileira para julgar o mérito da demanda, em razão da existência de cláusula arbitral. Por sua vez, Cobromesmo sustenta que a arbitragem deve ser expressa e voluntária, o que não ocorre quando aparece adesiva e abusivamente imposta no contrato de transporte marítimo.

6.2. Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Civil:

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Art. 759. A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco.

Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.

Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido.

Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano.

§ 2º É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo.

6.2.2. A seguradora deve se submeter à jurisdição arbitral?

R: Com certeza!!!!

O cerne da controvérsia versa acerca da transmissão automática ou não de cláusula arbitral, prevista em contrato de transporte marítimo, às seguradoras sub-rogadas, em caso de ação regressiva de ressarcimento.

A sub-rogação prevista no art. 786 do Código Civil (CC) – que estabelece que, “paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano” – possui natureza jurídica de sub-rogação legal, pois independe de previsão contratual, à luz do disposto no art. 346, III, do CC. A quase totalidade dos contratos de seguro de dano repete a referida disposição legal, o que, por si só, não transforma a natureza jurídica da sub-rogação legal em convencional.

Com efeito, a sub-rogação legal não implica titularização da posição contratual do segurado pelo segurador, pois, apesar de relacionados, o contrato de seguro e o contrato segurado são independentes, autônomos e, mais, referem-se a obrigações distintas, ainda que equivalentes no montante indenizatório. No contrato objeto de seguro garantia há a obrigação principal inadimplida e demais pactos acessórios decorrentes da avença, no contrato de seguro há tão somente um interesse protegido: o risco de descumprimento do contrato assegurado, que o segurador assume em troca dos prêmios pagos e do poder de buscar o ressarcimento pela apólice indenizada.

Deve ser afastada a submissão à cláusula arbitral como efeito direto e automático da sub-rogação legal, haja vista ser possível a existência de sub-rogação convencional ou, ao menos, a consideração da referida cláusula no risco a ser garantido nos casos de seguro garantia, ainda que de forma implícita. A diferenciação proposta mostra-se essencial em razão da necessidade de a submissão de determinado conflito à jurisdição arbitral ser fruto da autonomia das partes, nos termos do art. 3° da Lei n. 9.307/96, bem como da ineficácia de “qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo”.

Entendimento diverso possibilitaria obrigar a seguradora a se submeter ao compromisso arbitral decorrente de cláusula compromissória celebrada posteriormente à contratação da apólice securitária, não considerada no cálculo do risco predeterminado (arts. 757, caput, 759, 765 e 766 do Código Civil).

Por outro lado, notadamente nos casos de seguro garantia não há como se afastar o conhecimento prévio da seguradora da existência de cláusula compromissória no contrato de transporte marítimo de cargas objeto da apólice securitária. Como consequência da sub-rogação legal, há transferência de “todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores”, a teor do disposto no art. 349 do CC.

Trata-se, portanto, de instituto de natureza mista, material e processual, dado que são transferidas também “as ações que competiriam ao segurado”. Desse modo, tendo sido submetido o contrato previamente à seguradora, a fim de que analisasse os riscos provenientes do contrato garantido, entre os quais foi ou deveria ter sido considerada a cláusula compromissória, inafastável o entendimento de que tal cláusula deve ser considerara como um dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco predeterminado (arts. 757, caput, e 759 do CC).

A previsão do art. 786, § 2°, do CC, de que “é ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo”, refere-se aos atos praticados posteriormente à celebração do contrato de seguro e/ou sem o conhecimento da seguradora, justamente em virtude da exigência legal de ciência prévia para se estipular os riscos predeterminados garantidos. Não há como incidir a mencionada regra quando a disposição contratual integra a unidade do risco objeto da própria apólice securitária, dado que elemento objetivo a ser considerado nos cálculos atuariais efetuados pela seguradora e objeto da autonomia das partes.

Nessa senda, em razão da presunção de paridade e simetria entre as partes contratantes, bem como à luz do princípio da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual, nos termos dos arts. 421, caput e parágrafo único, e 421-A, aquiescendo a seguradora em garantir o contrato de transporte marítimo internacional, com previsão originária de cláusula compromissória, igualmente não há que se falar em violação à voluntariedade prevista na Lei de Arbitragem.

Afastar a sub-rogação na cláusula arbitral, previamente exposta à aprovação da seguradora e de conhecimento de todos, implicaria submeter as partes do contrato de transporte marítimo ao arbítrio da contraparte na livre escolha da jurisdição aplicável à avença, pois dependente única e exclusivamente da seguradora escolhida pelo consignatário da carga.

Dessa forma, a despeito de a sub-rogação legal em favor da seguradora não importar transmissão automática de cláusula compromissória, a ciência prévia da seguradora a respeito de sua existência no contrato objeto de seguro garantia resulta na submissão à jurisdição arbitral.

6.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

A extinção do cumprimento provisório de sentença por conta de transação celebrada em ação coletiva entre o próprio devedor e o legitimado extraordinário, em prejuízo do exequente, não afasta o princípio da causalidade em desfavor da parte executada, nem atrai a sucumbência para a parte exequente.

REsp 2.053.653-SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por maioria, julgamento em 16/5/2023. (Info 775)

7.1. Situação FÁTICA.

Em um cumprimento provisório de sentença, Tadeu buscava o pagamento da diferença de rendimentos em caderneta de poupança. O cumprimento individual da sentença coletiva teve por base título executivo judicial formado em ação coletiva, a saber: a decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública promovida no Estado de São Paulo pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC). No decorrer do processo, esse título executivo judicial da ação coletiva foi substituído por transação, celebrada pelos legitimados e homologada, em primeiro lugar, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 165/DF.

A transação previa a formação de título executivo somente para pessoas que iniciaram o cumprimento de sentença até certa data, o que não foi o caso de Tadeu. Em razão disso, o feito foi extinto, sem atendimento da pretensão satisfativa, por ausência do título executivo, e – importante para a questão em análise – sem arbitramento de honorários sucumbenciais, por aplicação do princípio da causalidade. Em recurso, os advogados da instituição financeira executada insurgiram-se contra o não arbitramento de honorários sucumbenciais.

7.2. Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1. Afasta o princípio da causalidade ou atrai a sucumbência?

R: Nem uma coisa nem outra!!!!

Em regra, a sucumbência de uma das partes é suficiente para indicar quem foi o responsável pela instauração do processo e, por conseguinte, pelos custos incorridos na efetivação do direito, inclusive com honorários advocatícios. Todavia, há situações em que se verifica que a parte que deu causa à instauração do processo não foi aquela que sucumbiu. Assim, o caso atrai a aplicação do princípio da causalidade.

O princípio da causalidade não se contrapõe ao princípio da sucumbência. Antes, é este um dos elementos norteadores daquele, pois, de ordinário, o sucumbente é considerado responsável pela instauração do processo e, assim, condenado nas despesas processuais. O princípio da sucumbência, contudo, cede lugar quando, embora vencedora, a parte deu causa à instauração da lide (REsp 303.597/SP).

Na hipótese, o cumprimento provisório individual de sentença proferida em ação coletiva foi extinto sem atendimento da pretensão satisfativa. O título executivo judicial que propiciou, de início, a propositura da ação foi substituído, no decorrer do processo, por uma transação, realizada entre a parte executada e o legitimado extraordinário, excluindo-se o direito do exequente, que não participou da negociação e da celebração do acordo. Nesse sentido, a controvérsia consiste em verificar a quem cabe arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais: se ao exequente, por força do princípio da sucumbência, ou à parte executada.

Dentro dessas balizas, quanto ao encerramento do cumprimento de sentença sem o atendimento da pretensão satisfativa, a mera aplicação do princípio da sucumbência para o arbitramento de honorários advocatícios mostra-se de todo insuficiente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de, em regra, não considerar o próprio exequente, seja no cumprimento de sentença ou no processo de execução, como sendo aquele que deu causa à instauração do processo, simplesmente pelo fato de não ter obtido, ao final, a satisfação de seu crédito.

Considera-se que o não adimplemento da obrigação contida no título é o fato que dá causa ao ajuizamento da medida executória. Assim, o credor dá início ao cumprimento ou promove a execução porque teve seu patrimônio desfalcado – e o faz devido à falta de satisfação da obrigação pelo devedor. A provisoriedade do título que dá embasamento ao cumprimento de sentença faz com que o exequente, em regra, assuma o risco da reforma do título judicial.

Embora a atitude do legitimado extraordinário afete a esfera jurídica do exequente, não é possível lhe atribuir a causa do encerramento da ação, e nem é razoável que suporte o risco de que a parte executada e a própria instituição voltada a defender seus interesses acabem por encerrar acordo que fulmine sua pretensão, obrigando-lhe ainda a cobrir os custos da sucumbência.

Assim, em resumo: (i) se o cumprimento individual e provisório de sentença extinto foi ajuizado antes da publicação de homologação de acordo coletivo, deve ser aplicado o princípio da causalidade em favor do poupador; e (ii) se o cumprimento individual e provisório de sentença extinto foi ajuizado no dia da homologação de acordo coletivo ou posteriormente a essa data, deve ser aplicado o princípio da sucumbência, arbitrando-se honorários sucumbenciais em favor dos patronos da instituição financeira, pela proposição de execução carente de título executivo judicial, mesmo que provisório.

7.2.2. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

A reconvenção promovida em litisconsórcio com terceiro não acarreta a inclusão deste no polo passivo da ação principal.

REsp 2.046.666-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 16/5/2023, DJe 19/5/2023. (Info 775)

8.1. Situação FÁTICA.

Crementino ajuizou ação em face da franqueadora de seu negócio na qual requereu a nulidade do contrato de franquia. Spoils Franchising apresentou então reconvenção, juntamente com Maga Alimentos, credora de produtos fornecidos, no qual pugnaram pela condenação de Crementino ao pagamento de royalties e produtos adquiridos e não pagos.

Ao analisar o caso, o TJ deu provimento à apelação de Crementino e o isentou do pagamento dos royalties, bem como dos insumos. Inconformada, Maga Alimentos interpôs recurso especial sustentando que não constava no polo passivo da ação, mas tão somente o polo ativo da demanda reconvencional. Alega ainda que isentar o franqueado do pagamento dos insumos fornecidos para o exercício de sua atividade vai contra a vedação do enriquecimento sem causa.

8.2. Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

§ 2º A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.

§ 3º A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro.

§ 4º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro.

8.2.2. A reconvenção justifica a inclusão no polo passivo da ação principal?

R: Uma coisa é uma coisa…

A reconvenção tem natureza jurídica de ação e é AUTÔNOMA em relação à demanda principal (art. 343, § 2º, do CPC/2015). Por meio dela, o réu deixa de ocupar uma posição simplesmente passiva no processo e passa a formular pretensão contra o autor, pleiteando um bem da vida.

O CPC/2015 inovou no procedimento relativo à reconvenção ao prever que ela deve ser apresentada na própria contestação e não mais de forma autônoma (art. 343, caput), como ocorria durante a vigência do CPC/1973. Apesar disso, a reconvenção continua sendo uma ação autônoma.

Além da ampliação objetiva, a reconvenção também pode ocasionar a ampliação subjetiva, por meio da inclusão de um sujeito que até então não participava do processo (art. 343, §§ 3º e 4º, do CPC/2015). O art. 343, §§ 3º e 4º, do CPC/2015 autoriza que a reconvenção seja proposta contra o autor e um terceiro ou pelo réu em litisconsórcio com terceiro.

Nessa hipótese, o juiz deve examinar cada um dos pleitos, vale dizer, o pedido formulado na inicial e o pedido deduzido na reconvenção, de forma autônoma, sem que haja a indevida atribuição de obrigações à parte que não compõe a relação processual.

Ante a autonomia e a independência da reconvenção, a ampliação subjetiva do processo promovida pela reconvenção não modifica os polos da ação principal, de modo que as questões debatidas na ação ficam restritas às partes que já integravam os polos ativo e passivo da demanda, não se estendendo ao terceiro, que apenas é parte da demanda reconvencional.

8.2.3. Resultado final.

A reconvenção promovida em litisconsórcio com terceiro não acarreta a inclusão deste no polo passivo da ação principal.

RECURSO ESPECIAL

Se o réu falecer antes do ajuizamento da ação, não havendo citação válida, deve ser facultada ao autor a emenda à petição inicial, para incluir no polo passivo o espólio ou os herdeiros, nos termos do art. 329, I, do CPC/2015.

REsp 2.025.757-SE, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 2/5/2023, DJe 5/5/2023. (Info 775)

9.1. Situação FÁTICA.

Banco Brasa ajuizou ação monitória em face de Crementino. O juízo de primeiro grau julgou extinto o processo sem resolução de mérito, pois era fato incontroverso que o réu falecera antes mesmo do ajuizamento da ação. O TJ local reformou a decisão para determinar o prosseguimento do processo em desfavor dos herdeiros de Crementino, baseando-se no princípio da economia processual.

Inconformados, os herdeiros de Crementino interpuseram recurso no qual sustentam a impossibilidade de alteração do polo passivo da relação processual, tendo em vista que o feito foi apresentado contra o devedor já falecido à data do ajuizamento da ação monitória.

9.2. Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 313, §§ 1º e 2º .

Art. 329. O autor poderá:

I – até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;

9.2.2. Como fica?

R: Deve ser facultada ao autor a chance de emendar a petição inicial!!!!

A questão controvertida cinge-se à possibilidade de facultar ao autor o aditamento da inicial para regularização do polo passivo, na circunstância de falecimento do réu anterior à propositura da ação monitória. Inicialmente, é inquestionável que o autor não possuía conhecimento da morte do devedor quando do ajuizamento da ação monitória. Desse modo, não se trata de hipótese de sucessão processual pelos herdeiros (art. 110 do CPC/2015), a qual ocorre apenas quando a parte falece no curso do processo.

Por outro lado, o aditamento da inicial deve ser permitido porque a ação judicial foi proposta contra parte incapaz de figurar no polo passivo. De fato, não havendo citação válida do réu, pois previamente falecido à época do ajuizamento da ação, deve ser facultada ao autor a emenda à petição inicial para incluir o espólio ou os herdeiros, nos termos do art. 329, I, do CPC/2015.

Nesse mesmo sentido, a Terceira Turma firmou o entendimento de que “o correto enquadramento jurídico da situação em que uma ação judicial é ajuizada em face de réu falecido previamente à propositura da demanda é a de ilegitimidade passiva do de cujus, devendo ser facultado ao autor, diante da ausência de ato citatório válido, emendar a petição inicial para regularizar o polo passivo, dirigindo a sua pretensão ao espólio” (REsp n. 1.559.791/PB, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28/8/2018, DJe 31/8/2018).

9.2.3. Resultado final.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Depois da decretação da falência, o devedor falido não se convola em mero expectador no processo falimentar, podendo praticar atos processuais em defesa dos seus interesses próprios.

EDcl no AgInt no AREsp 1.271.076-GO, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 24/4/2023, DJe 28/4/2023. (Info 775)

10.1. Situação FÁTICA.

A empresa Quebradeira teve decretada sua falência. Creiton, o devedor falido, insurgiu-se contra decisões no processo falimentar que iam contra seus interesses. Ocorre que o juízo falimentar entendeu pela ilegitimidade deste para se manifestar após a decretação da falência.

10.2. Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 11.101/2005:

Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:

III – na falência:

n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores;

Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.

Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis.

10.2.2. Devedor falido vira mero expectador?

R: Noooops!!!

Após a decretação da falência, o falido perde a possibilidade de dispor de seus bens e administrá-los, que passam a ser geridos pelo síndico da massa falida, conforme dispõe o art. 22, III, “n”, da Lei n. 11.101/2005.

Em razão do teor do referido dispositivo legal, foram proferidos precedentes do STJ com entendimento de que “com a decretação da quebra, há a perda da legitimação ativa e passiva do falido como consequência lógica da impossibilidade de dispor de seus bens e de administrá-los, haja vista que os interesses patrimoniais passam a ser geridos e representados pelo síndico da massa falida” (REsp 1.323.353/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014).

No entanto, o Tribunal de origem aplicou o disposto no art. 103 da Lei n. 11.101/2005, que prevê que “o falido, embora não possa mais representar a massa falida, poderá intervir nos processos em defesa de seus próprios interesses, mormente quando se mostram conflitantes com os da massa falida“.

Pela mesma razão, pacificou-se no STJ o entendimento de que a “massa falida não se confunde com a pessoa do falido, ou seja, o devedor contra quem foi proferida sentença de quebra empresarial. Nesse passo, a nomeação do síndico visa a preservar, sobretudo, a comunhão de interesses dos credores (massa falida subjetiva), mas não os interesses do falido, os quais, no mais das vezes, são conflitantes com os interesses da massa. Assim, depois da decretação da falência, o devedor falido não se convola em mero expectador no processo falimentar, podendo praticar atos processuais em defesa dos seus interesses próprios” (REsp 702.835/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/9/2010, DJe 23/9/2010).

10.2.3. Resultado final.

Depois da decretação da falência, o devedor falido não se convola em mero expectador no processo falimentar, podendo praticar atos processuais em defesa dos seus interesses próprios.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

O benefício fiscal instituído pelo art. 1º da Lei n. 6.321/1976, consubstanciado no desconto em dobro das despesas comprovadamente realizadas com o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, deve se dar sobre o lucro tributável da pessoa jurídica, resultando, assim, no lucro real, sobre o qual deverá recair o adicional do imposto de renda, de modo que as deduções realizadas no momento da apuração do lucro real não interferem na integralidade prevista no § 4º do art. 3º da Lei n. 9.249/1995.

AgInt no REsp 1.801.706-SC, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 2/5/2023, DJe 11/5/2023. (Info 775)

11.1. Situação FÁTICA.

Piso Cerâmicas ajuizou ação por meio da qual requer a inclusão do adicional do IRPJ no cálculo do benefício fiscal instituído pelo art. 1º da Lei n. 6.321/1976, que prevê desconto em dobro das despesas comprovadamente realizadas com o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, bem como a determinação de que a base utilizada para apuração do limitador de 4% seja a mesma daquela utilizada pelo benefício, qual seja, o lucro tributável.

Já a União interpôs sucessivos recursos sustentando que após a alteração legislativa promovida pela Lei 9.532/1997, a dedução das despesas com o Programa de Alimentação do Trabalhador-PAT deve ser calculada sobre o imposto devido, sem qualquer dedução sobre o seu adicional, conforme determina o § 4º do art. 3º da Lei 9.249/1995.

11.2. Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 6.321/1976:

Art. 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir do lucro tributável, para fins de apuração do imposto sobre a renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período-base em programas de alimentação do trabalhador previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência, na forma e de acordo com os limites dispostos no decreto que regulamenta esta Lei.

11.2.2. O benefício deve ser aplicado sobre o lucro tributável?

R: Yeap!!!

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o benefício fiscal instituído pelo art. 1º da Lei n. 6.321/1976, consubstanciado no desconto em dobro das despesas comprovadamente realizadas com o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, deve se dar sobre o lucro tributável da pessoa jurídica, resultando, assim, no lucro real, sobre o qual deverá recair o adicional do imposto de renda, de modo que as deduções realizadas no momento da apuração do lucro real não interfiram na integralidade prevista no § 4º do art. 3º da Lei n. 9.249/1995.

A propósito, confiram-se os recentes julgados:

“(…) 2. É firme o posicionamento desta Corte Superior segundo o qual os benefícios instituídos pelas Leis n. 6.297/1975 e 6.321/1976 aplicam-se ao adicional do imposto de renda, devendo, primeiramente, proceder-se à dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional (AgInt no REsp 1.695.806/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/8/2018, DJe 14/8/2018). 3. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que conquanto esta Corte tenha posicionamento no sentido de que a dedução do dobro das despesas comprovadamente gastas com o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT deve se dar por sobre o lucro tributável (e não por sobre o imposto de renda devido), diferentemente, a limitação da dobra deve obedecer ao limite de 4% (quatro por cento) do imposto de renda devido e não a 4% do lucro tributável. Isto porque tal limite está expresso nos arts. 5º e 6º, I, da Lei n. 9.532/97 (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.926.785/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe 2/3/2022). (…)” (AgInt no REsp n. 1.968.875/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe 9/12/2022).

11.2.3. Resultado final.

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Compete ao juízo estadual processar e julgar crime de estelionato contra fundo estrangeiro no qual os atos desenvolvidos foram praticados em território nacional, ainda que diverso o domicílio de sócio lesado.

AgRg no CC 192.274-RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 8/3/2023, DJe 10/3/2023. (Info 775)

12.1. Situação FÁTICA.

Ravenna Fundos, sediada em Bahamas, foi vítima de estelionato praticado por representantes da Empresa Mosaico High Yeld. Os atos criminosos foram praticados na cidade de Barueri-SP.

O feito foi originariamente distribuído ao Juízo de Direito da Criminal da Comarca de Barueri -SP, que declinou da competência à Justiça Federal, por entender presentes indícios de crime contra o sistema financeiro nacional.

O Juízo Federal de Barueri, por sua vez, remeteu os autos à Justiça Federal do Rio de Janeiro, por considerar que a competência, nos delitos de estelionato, é definida pelo domicílio da vítima, sendo que havia vítimas domiciliadas no RJ.

Por fim, o Juízo Federal do Rio de Janeiro suscitou conflito de competência para afastar a competência da Justiça Federal ao argumento de que o simples fato de a vítima possuir domicílio no exterior não é capaz de assegurar o interesse da União no feito, ausentes elementos que indiquem prejuízo a seus bens e serviços.

12.2. Análise ESTRATÉGICA.

12.2.1. Questão JURÍDICA.

Código de Processo Penal:

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Lei n. 7.492/1986:

Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.

Constituição Federal:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Código Penal:

Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

12.2.2. A quem compete julgar?

R: Justiça ESTADUAL!!!

O § 4º do art. 70 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 14.155/2021, dispõe que “[n]os crimes previstos no art. 171 do CP, quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. A regra, porém, não abarca – e nem poderia abarcar – todas as situações relacionadas ao delito de estelionato, razão pela qual são possíveis exceções.

No caso, o fundo estrangeiro, vítima dos delitos em investigação, sustenta a necessidade de reforma da decisão para fixar a competência da Justiça Federal, a pretexto de que o bem jurídico tutelado é o Sistema Financeiro Nacional (art. 26 da Lei n. 7.492/1986). Afirma que há sócio lesado residente no Brasil, na cidade do Rio de Janeiro, devendo ser declarada a competência da Justiça Federal da Seção Judiciária daquele estado.

Todavia, há apuração de delito de estelionato (e não contra o Sistema Financeiro Nacional) praticados por representantes de empresa, em prejuízo de fundo estrangeiro sediado em Nassau-Bahamas, e representado por diretor residente e domiciliado em Lugano-Suíça.

Por sua vez, os atos criminosos foram desenvolvidos na cidade de Barueri-SP (sede da empresa dos supostos estelionatários), o que torna este o Juízo competente – inclusive em prol da melhor colheita das provas e da efetivação da defesa dos denunciados. Ademais, a existência de possíveis vítimas domiciliadas no Rio de Janeiro não é circunstância suficiente para o deslocamento da competência, sobretudo porque a empresa pode possuir sócios em diversas localidades, sendo a empresa a vítima em questão, que efetiva negociações financeiras com os acusados, e não cada um dos sócios individualmente representados.

Como também destacou o Juízo federal suscitante, o fato de a vítima se encontrar sediada no exterior, por si só, não é capaz de configurar a competência da Justiça Federal. De igual modo, o simples fato de as atividades desempenhadas pelos réus serem fiscalizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não são suficientes para em razão delas somente atrair a aplicação do art. 109, IV, da Constituição Federal.

Desse modo, “com relação à competência para julgamento do delito de estelionato, fixada pelo local de residência da vítima, este critério somente incide na hipótese prevista no art. 70, § 4º, do CPP. Sendo vítima sediada no estrangeiro, e tendo as transferências ocorrido no exterior, não há como aplicá-lo, valendo, pois, a regra do caput do art. 70 do Código Penal, sendo o local de consumação do delito a cidade de Barueri“.

Por fim, não obstante o Juízo de Direito da Comarca de Barueri não figurar como suscitante ou suscitado “A jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de declaração da competência de um terceiro juízo que não figure no conflito de competência em julgamento, quer na qualidade de suscitante, quer na qualidade de suscitado” (CC 168.575/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 14/10/2019).

12.2.3. Resultado final.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, em condenação pelo delito do art. 129, § 9º, do CP, por si só, não configura bis in idem.

AgRg no REsp 1.998.980-GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 8/5/2023, DJe 10/5/2023. (Info 775)

13.1. Situação FÁTICA.

Geremias cometeu crime de lesão corporal contra sua companheira Creide. Na condenação, o juízo de primeiro grau aplicou a agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, o elevou a pena na segunda fase da dosimetria.

Inconformada, a defesa de Geremias alega que ao considerar tanto a qualificadora do artigo 129, § 9º, como a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, ambos do Código Penal, o recorrido será punido duas vezes pela mesma circunstância: a violência doméstica.

13.2. Análise ESTRATÉGICA.

13.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Penal:

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II – ter o agente cometido o crime:

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 9^o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1^o a 3^o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9^o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).

§ 13. Se a lesão for praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código:

13.2.2. Bis in idem?

R: Nem a pau!!!

Cinge-se a controvérsia à incidência da agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal (CP) quando adotado o rito da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

A figura qualificada do crime de lesão corporal prevista no § 9º, ou a causa de aumento, § 10, e a agravante genérica não possuem o mesmo âmbito de incidência, não redundando, pois, em uma dupla punição pelo mesmo fato. A causa de aumento do § 10 do art. 129 do CP pune mais gravemente o agente que pratica a lesão corporal utilizando-se das relações familiares ou domésticas, circunstância que torna a vítima mais vulnerável ao seu agressor e também eleva as chances de impunidade do agente. Nessa hipótese, a vítima pode ser tanto homem quanto mulher, já que a ação não é movida pelo gênero do ofendido. Assim, nesse caso, há maior reprimenda em razão da VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.

De outro lado, a agravante genérica prevista no art. 61, II, “f”, do CP visa punir o agente que pratica crime contra a mulher em razão de seu gênero, cometido ou não no ambiente familiar ou doméstico. Destarte, nessa alínea, prevê-se um agravamento da penalidade em razão da violência de GÊNERO.

Ou seja, a aplicação conjunta da agravante e da causa de aumento pune o agressor pela violência doméstica contra a mulher. Tanto não há bis in idem que o legislador inseriu novo parágrafo no art. 129 do CP (§ 13), para punir com maior severidade exatamente a lesão corporal praticada contra a mulher, em razão da condição do sexo feminino, a denotar que o § 9º não abordava essa circunstância específica.

Não se olvida, contudo, que é possível cogitar-se a ocorrência de bis in idem em determinadas hipóteses de aplicação conjunta dos dois dispositivos em comento, como, por exemplo, quando se está diante apenas da circunstância de o crime ter sido cometido com prevalecimento das “relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”.

13.2.3. Resultado final.

A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, em condenação pelo delito do art. 129, § 9º, do CP, por si só, não configura bis in idem.

QUESTÃO DE ORDEM NO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO PENAL

Compete ao Superior Tribunal de Justiça, para os fins preconizados pela regra do foro por prerrogativa de função, processar e julgar governador em exercício que deixou o cargo de vice-governador durante o mesmo mandato, quando os fatos imputados digam respeito ao exercício das funções no âmbito do Poder Executivo estadual.

QO no AgRg na APn 973-RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Rel. para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, por maioria, julgado em 3/5/2023. (Info 775)

14.1. Situação FÁTICA.

Em razão de operações deflagradas e inquérito da PF, o atual governador do RJ, Claudio Castro, passou a ser investigado por suposto cometido crime durante o seu período como Vice-Governador. Como se sabe, em virtude do impeachment de Wilson Witzel, Claudião passou a ocupar o cargo de governador. Daí se iniciou a discussão sobre a competência do STJ (ou não) para julgar processo, já que os fatos são da época em que o investigado ocupava o cargo de vice-governador, mas agora ele é o chefe.

14.2. Análise ESTRATÉGICA.

14.2.1. Vai que é tua, STJ?

R: Bem por aí….

No caso, os fatos imputados foram supostamente cometidos durante o exercício do cargo de vice-governador, relacionados às funções desempenhadas; não houve início da instrução criminal, razão pela qual a competência deveria ser afetada em razão de o agente ter vindo a ocupar outro cargo, qual seja, o de governador, submetido à competência constitucionalmente fixada no Superior Tribunal de Justiça.

O feito encontra-se em fase inquisitorial, sendo que, em relação ao atual governador do Estado, há somente uma medida de busca e apreensão deferida, não havendo denúncia oferecida tampouco desdobramento algum desse fato.

Com efeito, o julgamento da AP 937 QO no Supremo Tribunal Federal cuidou da hipótese exclusiva de parlamentares federais e em situação específica. Efetivamente, a hipótese na qual a definição da competência diz respeito a fatos supostamente cometidos por vice-governador à época, atualmente governador do Estado, não foi solucionada pelo apontado paradigma que, por via de consequência, não se presta como padrão decisório.

Os fatos estão intrinsecamente relacionados ao exercício das funções, não necessariamente de vice-governador, mas como integrante da cúpula do Poder Público estadual.

O vice-governador, supostamente, praticou os atos no exercício de suas funções, com inobservância dos deveres funcionais, em troca de supostas vantagens indevidas, caracterizada a relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo.

O fato de ter assumido a condição de governador, no mesmo mandato, revela identidade de investidura funcional para os escopos preconizados pela regra do foro por prerrogativa de função, outorgada ratione muneris, não sendo configurada espécie alguma de privilégio em favor do cidadão, mas obséquio às funções exercidas.

Dessa forma, cabe ao Superior Tribunal de Justiça a análise do bem jurídico tutelado e a definição da competência na hipótese de declínio, sob pena de ofensa à estrutura hierarquizada da Jurisdição e à própria racionalidade do Sistema de Justiça.

Ainda, os fatos configuram, em tese, e, segundo alegado, crimes comuns, não havendo falar-se abstratamente em interesse da União.

14.2.2. Resultado final.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

Na hipótese de impedimento intercorrente, o exercício de voto para o fim específico de desempatar o julgamento da sessão, previsto no Código de Processo Penal e no Regimento Interno do Tribunal de Justiça, com vigência anterior ao fato processual, não implica a ideia de um juiz convencional e seletivo.

AgRg no HC 707.376-SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 16/5/2023. (Info 775)

15.1. Situação FÁTICA.

Nirso foi condenado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo pela prática de corrupção ativa, mas apenas após o voto de desempate proferido pelo Presidente com fulcro no art. 153, II, do Regimento Interno do TJSP. O presida proferiu voto em substituição de desembargador que, na primeira sessão realizada, analisou questões preliminares e o mérito da causa relativamente a corréu – mas, por problemas de conexão com a internet, não participou integralmente da sequência do julgamento.

A defesa alega que a sessão deveria ter sido suspensa ou então que, havendo empate quanto a condenação e a absolvição do paciente, incidiria a regra prevista na última parte do art. 615, § 1º do Código de Processo Penal, que prevê a decisão mais favorável ao réu em caso de empate.

15.2. Análise ESTRATÉGICA.

15.2.1. Questão JURÍDICA.

Constituição Federal:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

Código de Processo Penal:

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

15.2.2. Tudo certo, Arnaldo?

R: Segue o jogo!!!!

Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do voto de desempate proferido pelo Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, com fulcro no art. 153, II, do Regimento Interno do aludido tribunal, que culminou na condenação do acusado pela prática do crime de corrupção ativa.

No caso, proferiu voto em substituição de desembargador que, na primeira sessão realizada, a respeito das questões preliminares e analisou o mérito da causa – relativamente ao corréu – mas, por problemas de conexão com a internet, não participou integralmente da sequência do julgamento.

De início, na perspectiva da norma regimental, ao menos três motivos podem ser invocados para concluir que o ato impugnado não ofende os princípios do devido processo legal, legalidade, segurança jurídica e juiz natural: a qualidade de membro do Órgão Especial; a possibilidade de convocação de todos os integrantes para a votação; a composição mínima do colegiado.

Consoante o art. 8º do RITJSP, o Presidente é membro nato do Órgão Especial. Logo, na qualidade de elemento indissociável do colegiado, sua ativa participação no julgamento – nas limitadas hipóteses do regimento interno – não pode ser refutada em virtude de um resultado desfavorável ao sentenciado.

Quanto à possibilidade de incidência do art. 39, § 2º, do RITJSP, observa-se em seu enunciado que, “havendo empate no Órgão Especial e tendo votado todos os seus integrantes, convocar-se-á o desembargador mais antigo que não o integre, para proferir voto de desempate”.

O artigo do regimento interno supracitado, efetivamente, não foi aplicado, porquanto com o voto de todos os seus integrantes – aí incluído o Presidente do Tribunal – não se fez necessário voto de desempate de outro desembargador não integrante do Órgão Especial.

Ademais, em que pese a ausência superveniente de um dos desembargadores devido a uma falha técnica de conexão com a internet, o fato de remanescer a sessão de julgamento com 22 membros não viola o art. 11 do RITJSP, porquanto o referido dispositivo regimental expressamente prevê que “o Órgão Especial instalar-se-á com a presença de, no mínimo, treze desembargadores”.

Dessa forma, não há falar de flagrante ilegalidade se o Regimento Interno do Tribunal de origem dispõe que, excepcionalmente, o Presidente terá voto para os casos de empate, independentemente da matéria debatida (art. 153, II, do RITJSP). No caso, circunstâncias alheias à vontade dos participantes do ato culminaram na necessidade de executar uma função latente do Presidente do Tribunal Paulista, em prol da celeridade e economia processual, sem ofender o devido processo legal.

Fosse outra a ratio da norma, haveria no regimento interno uma ressalva atrelada ao próprio dispositivo regimental atacado, ou de forma autônoma em outro artigo, impedindo que o voto do Presidente da Corte estadual tivesse lugar quando ausente um membro do Órgão Especial, o que não é o caso.

Portanto, não se divisa nenhuma irregularidade de ordem na decisão do Órgão Especial de prosseguir o julgamento com fulcro no art. 153, II, do RITJSP, proveniente da competência privativa do Tribunal de Justiça paulista de elaborar seu regimento interno (art. 69, II, “a”, da Constituição do Estado de São Paulo, art. 125, § 1º, da Constituição Federal e art. 609, caput, do Código de Processo Penal).

Por fim, ressalte-se que o exercício de voto para o objetivo específico de desempatar o julgamento da sessão, previsto no Código de Processo Penal e no Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, com vigência anterior ao fato processual, não implica a ideia de um juiz convencional e seletivamente designado para concluir o processo.

15.2.3. Resultado final.

PROCESSO SOB SEGREDO DE JUSTIÇA

É cabível o acesso aos elementos de prova já documentados nos autos de inquérito policial aos familiares das vítimas, por meio de seus advogados ou defensores públicos, em observância aos limites estabelecidos pela Súmula Vinculante n. 14.

Processo em segredo de justiça, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 18/4/2023, DJe 3/5/2023. (Info 775)

16.1. Situação FÁTICA.

Os familiares de duas vítimas fatais de homicídio requereram o deferimento do acesso aos elementos de prova já documentados nos autos do inquérito policial que investiga o suposto mandante dos homicídios. O pedido foi negado, sob o fundamento para a negativa foi a necessidade de manutenção do sigilo do inquérito.

Processo sob segredo de justiça. Caso imaginado.

16.2. Análise ESTRATÉGICA.

16.2.1. Questão JURÍDICA.

CPP:

Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.

Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

Súmula Vinculante n. 14:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

16.2.2. Devem ser disponibilizados os elementos já colhidos no inquérito?

R: Com certeza!!!

A controvérsia consiste em definir se há possibilidade de habilitação de familiares da vítima, por seus representantes legais, como assistentes de acusação no inquérito policial e acesso aos elementos de prova já documentados.

O sigilo do inquérito policial tem intrínseca relação com a eficácia da investigação pré-processual, porquanto sua publicização poderia tornar inócua a apuração do fato criminoso. Contudo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores caminhou para sedimentar o caráter relativo desse sigilo em relação às diligências findas e já documentadas na investigação.

O resultado dessa tendência interpretativa culminou na edição da Súmula Vinculante n. 14, a qual dispõe ser “direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

No caso, os familiares de duas vítimas fatais de homicídio pretendem o deferimento do acesso aos elementos de prova já documentados nos autos do inquérito policial que investiga o(s) suposto(s) mandante(s) dos homicídios.

Nesse contexto, as leis de regência da advocacia e da Defensoria Pública também garantem ao defensor lato sensu o direito de examinar os autos do inquérito policial e de extrair as cópias que entender pertinente. A escolha hermenêutica dos Ministros do Supremo Tribunal Federal pela palavra “representado”, contida no enunciado sumular, confere amplitude subjetiva para albergar não apenas o investigado, como também outras pessoas interessadas no caso em apuração, em particular a vítima da ação delitiva.

Sob outra angulação – complementar, mas também determinante para a análise -, é de se incrementar a observância e o adimplemento, no âmbito do sistema de justiça criminal, de protocolos e tratados internacionais de Direitos Humanos e de sentenças proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Como exemplo, cite-se o caso Gomes Lund e outros versus Brasil (Guerrilha do Araguaia), no qual a Corte IDH salientou que “as vítimas de violações de direitos humanos ou seus familiares devem contar com amplas possibilidades de ser ouvidos e atuar nos respectivos processos, tanto à procura do esclarecimento dos fatos e da punição dos responsáveis, como em busca de uma devida reparação” (Sentença de 24 de novembro de 2010, § 139).

Quanto ao tema, a Regra n. 35 do Protocolo de Minnesota – documento elaborado pelo Alto Comissariado da ONU para os Direitos Humanos destinado à investigação de mortes potencialmente ilícitas – estabelece que: “35. La participación de los miembros de la familia y otros parientes cercanos de la persona fallecida o desaparecida constituye un elemento importante en una investigación eficaz. El Estado debe permitir a todos los parientes cercanos participar de manera efectiva en la investigación, aunque sin poner en peligro su integridad“.

Também nesse sentido, por ocasião do julgamento do caso Cosme Genoveva e outros versus Brasil (Favela Nova Brasília), a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que “o Estado deverá adotar as medidas legislativas ou de outra natureza necessárias para permitir às vítimas de delitos ou a seus familiares participar de maneira formal e efetiva da investigação de delitos conduzida pela polícia ou pelo Ministério Público“.

No âmbito do STJ, com base nessa mesma premissa, as duas Turmas que integram a Terceira Seção já concederam acesso ao inquérito policial a advogados das vítimas, pois deve “ser assegurado à suposta vítima, assim como ao próprio investigado – ambos legitimamente interessados nos rumos dos trabalhos desempenhados pela Polícia Judiciária e que, inclusive, poderão colaborar com as autoridades competentes na elucidação dos fatos investigados – amplo acesso aos elementos de prova já documentados” (RMS 55.790/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14/12/2018).

Com vistas a dar cumprimento à decisão da Corte IDH no caso Favela Nova Brasília, o Conselho Nacional de Justiça editou, em 9/4/2021, a Resolução n. 386, com vistas a aprimorar a Resolução n. 253, anteriormente publicada pelo mesmo órgão.

Estabelece o art. 2º da mencionada norma que os tribunais deverão instituir Centros Especializados de Atenção às Vítimas, aos quais incumbe, entre outras atribuições, “fornecer informações sobre a tramitação de inquéritos e processos judiciais que tenham por objeto a apuração de crime ou ato infracional, ou a reparação de dano decorrente de sua prática”. A resolução ainda determina que, até a estruturação dos referidos Centros, “os tribunais deverão assegurar a prestação dos serviços previstos neste artigo por meio de outros canais de atendimento ao cidadão que já estejam em funcionamento, a exemplo das ouvidorias, dos plantões especializados e dos serviços de assistência multidisciplinar”.

Na hipótese sub judice, os familiares das duas vítimas pretendem o deferimento do acesso aos elementos de prova já documentados nos autos do inquérito policial que investiga o(s) mandante(s) dos homicídios. Ressalta-se que as recorrentes não pretendem a habilitação como assistentes de acusação no inquérito policial, tampouco buscam interferir nessa investigação; o objeto deste recurso cinge-se ao acesso aos elementos de prova já documentados no inquérito policial.

Trata-se de observação sutil, mas relevante, porquanto os poderes legalmente previstos para o assistente de acusação são distintos do direito ora pleiteado. Ademais, como bem observado pelo Tribunal a quo, “na fase de investigação, não há habilitação de assistente, é o entendimento majoritário da doutrina”. Exemplificativamente: “Não é possível a intervenção do assistente de acusação durante o inquérito policial. Somente durante a ação penal é que terá cabimento a intervenção do assistente, desde o início da ação penal (CPP, art. 268) até o trânsito em julgado da condenação (CPP, art. 269)”.

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