Fique por dentro – Informativo STJ 778 Comentado

Informativo nº 778 do STJ COMENTADO saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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RECURSO ESPECIAL

É prescindível a exigência de avaliação de desempenho para a ascensão funcional de servidores no período em que estiverem afastados do cargo para exercício de mandato eletivo federal.

REsp 1.979.141-AC, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 6/6/2023. (Info 778)

1.1.  Situação FÁTICA.

Nirso, servidor público federal ocupante do cargo de Professor em Universidade Federal, impetrou mandado de segurança com o qual alega possuir direito líquido e certo a progressão funcional na carreira de Professor relativamente ao período entre 2006 e 2018, quando esteve afastado das atividades docentes em razão do desempenho de mandatos eletivos de Senador e de Governador do Estado do Acre.

Por sua vez, a Universidade sustenta que não se poderia cogitar a promoção ou progressão funcional por mero decurso de tempo, sem avaliação de desempenho do servidor, uma vez que seria pressuposto da ascensão funcional o efetivo exercício do cargo.

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei n. 8.112/1990:

Art. 94.  Ao servidor investido em mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições:

I – tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado do cargo;

Art. 102.  Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

V – desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoção por merecimento;

Lei n. 12.772/2012:

Art. 12. O desenvolvimento na Carreira de Magistério Superior ocorrerá mediante progressão funcional e promoção.

§ 2º A progressão na Carreira de Magistério Superior ocorrerá com base nos critérios gerais estabelecidos nesta Lei e observará, cumulativamente:

I – o cumprimento do interstício de 24 (vinte e quatro) meses de efetivo exercício em cada nível; e

Art. 30. O ocupante de cargos do Plano de Carreiras e Cargos do Magistério Federal, sem prejuízo dos afastamentos previstos na Lei nº 8.112, de 1990, poderá afastar-se de suas funções, assegurados todos os direitos e vantagens a que fizer jus, para:

1.2.2.     Dispensada a avaliação funcional?

R: Yeap!!!!

O art. 102, V, da Lei n. 8.112/1990 estabelece que o servidor público tem direito de computar como de efetivo exercício, para todos os efeitos, o afastamento para o desempenho de mandado eletivo federal, estadual, distrital ou municipal, exceto para promoção por merecimento. Nesse sentido, o direito previsto na lei geral dos servidores civis federais (Lei n. 8.112/1990, art. 94, I) se aplica aos servidores do magistério federal, haja vista norma expressa na Lei n. 12.772/2012, art. 30.

No que tange à promoção, importa ressaltar que progressão e promoção são conceitos juridicamente determinados e distintos. A progressão funcional é o instrumento para o desenvolvimento na carreira por meio do qual se dá a passagem do servidor para o nível de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe; a promoção, por sua vez, é a passagem do servidor de uma classe para outra subsequente, de maior hierarquia ou relevância funcional.

Dessa forma, fere a boa hermenêutica aplicar indiscriminadamente à progressão o plexo de normas jurídicas estabelecido para regulamentar a promoção, especialmente quando a regra legal incida para limitar direitos assegurados ao servidor.

A regra limitadora de direitos interpreta-se de maneira estrita, jamais extensiva. Por isso, é lícito que o afastamento decorrente do desempenho de mandato eletivo seja computado como exercício efetivo do cargo, em proveito do servidor, preenchendo-se, assim, o requisito do interstício temporal de 24 meses para a pretendida progressão funcional, tal como previsto no art. 12, § 2º, I, da Lei n. 12.772/2012.

Quanto ao preenchimento do requisito legal da avaliação de desempenho para fins de progressão funcional, considera-se que a lei deve ser interpretada de maneira aderente à realidade dos fatos, não se admitindo interpretações que conduzam à imposição de obrigações inexequíveis ao destinatário da norma (ad impossibilia nemo tenetur).

De fato, o servidor afastado para o exercício de mandato eletivo federal está, licitamente, usufruindo de um direito previsto em lei. Ainda que no plano jurídico o afastamento do cargo seja lícito, no plano material não houve desempenho concreto das funções inerentes ao cargo pelo servidor durante o período de lícito afastamento. Por consequência lógico-jurídica, não se pode impor ao servidor, para fins de obtenção da pretendida progressão funcional, o preenchimento de um requisito legal que apenas formalmente é passível de cumprimento por todo e qualquer servidor, mas que, materialmente, é irrealizável por aquele que se encontre em gozo do legítimo direito de afastamento.

No caso, há um discrímen razoável e legítimo entre os servidores ocupantes de cargos públicos da carreira do magistério federal superior. Aqueles que estejam no exercício regular de suas funções adquirem o direito à progressão funcional mediante o cumprimento de ambos os requisitos previstos na lei – o interstício temporal e a aprovação em avaliação de desempenho -, pois que se encontram jurídica e materialmente aptos a comprovar ambas as condicionantes para o desenvolvimento na carreira.

No entanto, os servidores que estejam afastados de suas funções de maneira lícita, por meio da fruição de um direito de afastamento legalmente estabelecido, estão juridicamente desobrigados do preenchimento do segundo requisito por inexistência material de objeto a ser avaliado (função concretamente desempenhada), e a progressão lhes será devida mediante cumprimento apenas do interstício.

Ademais, vale registrar que o Supremo Tribunal Federal, no RE n. 606.199/PR (Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 9/10/2013, DJe 7/2/2014), submetido à repercussão geral da matéria (Tema 439/STF), já reconheceu a possibilidade de se afastar a exigência de avaliação de desempenho para a ascensão funcional de servidores em caso semelhante, no qual também existente flagrante impossibilidade material de cumprimento da obrigação legal.

1.2.3.     Resultado final.

É prescindível a exigência de avaliação de desempenho para a ascensão funcional de servidores no período em que estiverem afastados do cargo para exercício de mandato eletivo federal.

PROCESSO SOB SEGREDO DE JUSTIÇA

A infecção hospitalar que, reconhecidamente tem liame causal com os danos sofridos por recém-nascido, impõe o afastamento das concausas – a prematuridade e o baixo peso do bebê recém-nascido -, atraindo assim a responsabilidade do hospital pelo pagamento integral das indenizações, à luz da teoria da causalidade adequada (dano direto e imediato).

Processo em Segredo de Justiça, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 6/6/2023. (Info 778)

2.1.  Situação FÁTICA.

Gertrudes entrou em trabalho de parto prematuro, no qual nasceu seu filho Tadeu. Ocorre que, além de prematuro e com baixo peso, a criança ainda contraiu uma infecção hospitalar. Após algum tempo, Tadeu foi curado, mas ficou com sequelas.

Inconformada, a Gertrudes ajuizou ação em nome do menor na qual requer indenização por danos morais e materiais. Por sua vez, o hospital sustenta não ter responsabilidade no evento, por entender que a prematuridade extrema e o baixo peso foram predominantes para as implicações causadas pela infecção hospitalar.

• Processo sob segredo de justiça. Caso imaginado.

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.     Questão JURÍDICA.

CP:

Relação de causalidade 

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

2.2.2.     Ficam afastadas as concausas?

R: Com certeza!!!

Cinge-se a controvérsia a averiguar a ocorrência de fato exclusivo da vítima apto a afastar a responsabilidade objetiva do hospital por sequelas oriundas de infecção hospitalar e a viabilidade da utilização da condição física da criança como causa atenuante da obrigação da casa de saúde, relativamente ao quantum indenizatório devido pela falha na prestação de serviço de cuidado intensivo neonatal.

Para melhor elucidar os pressupostos da responsabilidade civil, anota-se que o Direito Civil adotou, precipuamente, as teorias da causalidade adequada e do dano direto e imediato, cujas similaridades são deveras acentuadas, porquanto somente consideram existente o nexo causal quando o dano é efeito necessário e/ou adequado de uma causa (ação ou omissão), diferentemente do Direito Penal no qual é empregada a teoria da equivalência dos antecedentes – conditio sine qua non -, onde não há distinção entre causa e condição, de forma que tudo aquilo que contribui para a ocorrência do crime gera responsabilidade penal (CP, art. 13).

Dessa forma, a configuração do nexo de causalidade deve ser apreciada nos moldes da teoria da causalidade adequada (ou dos danos diretos e imediatos).

À luz da regra estabelecida no caput do art. 14 do CDC, o prestador de serviço responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos em seu fornecimento.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no tocante à responsabilidade do hospital, é no sentido de ser objetiva sua responsabilidade nos casos relacionados à falha na prestação de serviço, sobretudo nos quais os danos sofridos resultam de infecção hospitalar, revelando-se desnecessária a comprovação de erro médico (culpa lato sensu).

Ademais, consoante estabelecido no § 3º do art. 14 do CDC, as causas excludentes de responsabilidade são – a inexistência de defeito do serviço e o fato exclusivo da vítima ou de terceiro. E, nesses casos, o ônus da prova decorre de imposição legal, ope legis (a qual dispensa os requisitos do art. 6º VIII, do CDC), cabendo ao hospital comprovar a existência de tais circunstâncias.

No mesmo sentido é o entendimento do STJ: “a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro deve ser cabalmente comprovada pelo fornecedor de serviços, a fim de romper o nexo de causalidade e, consequentemente, ilidir a sua responsabilidade objetiva […]” (AgInt no AREsp n. 1.604.779/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

Também nesse viés: AgInt no REsp n. 1.830.752/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 3/8/2020; REsp 1.734.099/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceita Turma, julgado em 4/12/2018, DJe 7/12/2018.

Nesse caso, em que pese se tenha reconhecido a falha na prestação de serviço hospitalar, concluiu-se, adotando a teoria da equivalência dos antecedentes, que a prematuridade extrema e o baixo peso foram predominantes para as implicações causadas pela infecção hospitalar. A Corte local aplicou à espécie a teoria conditio sine qua non, todavia não é essa a posição majoritária da doutrina e jurisprudência pátria, as quais adotam, nessa hipótese, a teoria da causalidade adequada (ou dano direto e imediato), conforme se extrai dos preceitos supramencionados.

As circunstâncias arroladas pelo hospital como supostos fatos exclusivos da vítima ou mesmo fatos preexistentes suficientemente capazes de dar ensejo ao quadro desenvolvido pelo infante, na verdade, consubstanciam-se em riscos intrínsecos à própria atividade desenvolvida pela casa de saúde, não se mostrando aptos a rechaçar o nexo de causalidade entre a falha no fornecimento do serviço e as sequelas sofridas pelo menor.

A despeito da inegável falha na prestação do serviço hospitalar, a Corte local, fazendo uso de concausalidades ou concorrência de causas, promoveu o decote do valor indenizatório, considerando, na oportunidade que a prematuridade e o baixo peso do bebê seriam características aptas a contribuir para o desfecho desolador atinente às sequelas sofridas em razão de ter sido acometido por infecção hospitalar.

Ademais, a despeito de a prematuridade e do baixo peso serem fatores que potencializam o risco de infecções hospitalares, de acordo com o contorno fático delineado pela Corte local, houve também o contágio de bebês sem essas características, ou seja, recém-nascidos que não eram prematuros, o que afasta a presunção de que tais condições foram determinantes para o contágio da infecção hospitalar.

Portanto, a única causa necessária e preponderante para o desenvolvimento do quadro de saúde da criança evidenciada foi a infecção hospitalar adquirida na UTI neonatal, porquanto ausente a demonstração do nexo de causalidade entre as condições do recém-nascido e os danos por ele suportados.

2.2.3.     Resultado final.

A infecção hospitalar que, reconhecidamente tem liame causal com os danos sofridos por recém-nascido, impõe o afastamento das concausas – a prematuridade e o baixo peso do bebê recém-nascido -, atraindo assim a responsabilidade do hospital pelo pagamento integral das indenizações, à luz da teoria da causalidade adequada (dano direto e imediato).

AGRAVO INTERNO NO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Não há prorrogação do término do prazo recursal se ocorrer eventual indisponibilidade do sistema eletrônico no Tribunal no meio do curso do prazo para interposição do recurso, sendo admitida a prorrogação apenas nas hipóteses em que a indisponibilidade do sistema coincida com o primeiro ou o último dia do prazo recursal, caso em que o termo inicial ou final será protraído para o primeiro dia útil seguinte.

AgInt nos EAREsp 1.817.714-SC, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 7/3/2023, DJe 15/3/2023. (Info 778)

3.1.  Situação FÁTICA.

Em uma ação, foram intimadas as partes para interpor o recurso cabível no prazo de quinze dias. Ocorre que, no oitavo dia do prazo, o sistema eletrônico no Tribunal ficou indisponível, impossibilitando o recebimento do recurso naquele dia.

Dr. Creisson, advogado de uma das partes, protocolou o recurso no primeiro dia após o fim do prazo, o qual foi considerado intempestivo. Inconformado, o advogado agravou a decisão e alega que o art. 7º, inciso I, da Resolução n. 10 de 6/10/2015 do STJ prevê que o prazo recursal também será prorrogado para o próximo dia útil quando a indisponibilidade ocorrer no último dia do prazo recursal e perdurar por mais de 60 minutos.

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPC:

Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento.

§ 1º Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica.

3.2.2.     Possível a prorrogação do prazo?

R: Nooops!!!

No tocante à indisponibilidade do sistema do Tribunal e a prorrogação de prazo recursal, há importante distinção fática entre duas hipóteses que demandam soluções diversas. No primeiro caso, a indisponibilidade do sistema ocorre durante o curso do prazo recursal, enquanto, no segundo caso, tal indisponibilidade dá-se no último dia do prazo.

Efetivamente, nos termos da jurisprudência já consolidada no STJ, a prorrogação automática de tal prazo, em caso de indisponibilidade do sistema, somente ocorrerá quando tal coincidir com o último dia do prazo recursal.

Com efeito, nos termos do art. 224, § 1º, do CPC, não há falar em prorrogação do término do prazo recursal se ocorrer eventual indisponibilidade do sistema eletrônico no Tribunal no curso do período para interposição do recurso. A prorrogação do prazo processual é admitida apenas nas hipóteses em que a indisponibilidade do sistema coincida com o primeiro ou o último dia do prazo recursal, caso em que o termo inicial ou final será protraído para o primeiro dia útil seguinte.

A propósito: “(…) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, nos termos do art. 224, § 1º, do CPC/2015, não há falar em prorrogação do término do prazo recursal se ocorrer eventual indisponibilidade do sistema eletrônico no Tribunal de origem no curso do período para interposição do recurso. A prorrogação do prazo processual é admitida apenas nas hipóteses em que a indisponibilidade do sistema coincida com o primeiro ou o último dia do prazo recursal, caso em que o termo inicial ou final será protraído para o primeiro dia útil seguinte. Precedentes. (…)” (AgInt no AREsp n. 1.912.954/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 24/6/2022).

3.2.3.     Resultado final.

Não há prorrogação do término do prazo recursal se ocorrer eventual indisponibilidade do sistema eletrônico no Tribunal no meio do curso do prazo para interposição do recurso, sendo admitida a prorrogação apenas nas hipóteses em que a indisponibilidade do sistema coincida com o primeiro ou o último dia do prazo recursal, caso em que o termo inicial ou final será protraído para o primeiro dia útil seguinte.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL

Argumentos em obiter dictum não se prestam a caracterizar divergência jurisprudencial para fins de embargos de divergência.

EREsp 1.695.521-RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 24/5/2023, DJe 1º/6/2023. (Info 778)

4.1.  Situação FÁTICA.

O município de Três Coroas ajuizou ação na qual questiona o critério legal de repartição das receitas tributárias aos Municípios de Igrejinha e Três Coroas, especificamente em relação à distribuição dos valores recolhidos a título de ICMS, IPI, IR e IPI (FPM), e ISS, decorrentes do exercício da atividade empresarial pela Schincariol, tendo em vista que está situada entre os dois municípios.

O recurso especial do município não foi conhecido, por incidência da Súmula 211/STJ. Considerou-se, também, que não foi impugnado fundamento do acórdão local, fazendo incidir também a Súmula 283/STF. Interpôs embargos alegando que o lançado no acórdão proferido pela Segunda Turma adentrou nas considerações de mérito sobre a questão controvertida, nos termos da hipótese encartada no inciso III do art. 1.043 do CPC/2015, segundo o qual: “É embargável o acórdão de órgão fracionário que […] em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia.

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

4.2.2.     Caracterizada a divergência jurisprudencial?

R: Nooopsss!!!

Os embargos de divergência têm por escopo uniformizar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em razão da adoção de teses conflitantes por seus órgãos fracionários, cabendo ao embargante a comprovação do dissídio, com a demonstração da identidade fática entre os casos confrontados e a adoção de soluções jurídicas díspares, nos moldes estabelecidos no art. 266 combinado com o art. 255, § 1º, do RISTJ.

Conforme aponta o acórdão embargado da Segunda Turma, no caso, discute-se “o critério legal de repartição das receitas tributárias aos Municípios de Igrejinha e Três Coroas, especificamente em relação à distribuição dos valores recolhidos a título de ICMS, IPI, IR e IPI (FPM), e ISS, decorrentes do exercício da atividade empresarial pela Schincariol, tendo em vista que está situada entre os dois municípios”.

O recurso especial, todavia, não foi conhecido, por incidência da Súmula 211/STJ. Considerou-se, também, que não foi impugnado fundamento do acórdão local, fazendo incidir também a Súmula 283/STF. Verifica-se, ainda, a ausência de similitude fática para fins de conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional.

No entanto, na decisão, em análise preliminar, foi considerado que o voto-vista lançado no acórdão proferido pela Segunda Turma adentrou nas considerações de mérito sobre a questão controvertida, nos termos da hipótese encartada no inciso III do art. 1.043 do CPC/2015, segundo o qual: “É embargável o acórdão de órgão fracionário que […] em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia.”

Em sede de cognição exauriente, todavia, verifica-se que, de fato, o recurso não pode ser conhecido, haja vista que a manifestação a respeito do mérito da controvérsia se deu em caráter de obiter dictum, restando prejudicada a efetiva análise, pelo colegiado embargado, da controvérsia levantada. Apesar de ter aventado tese distinta daquela adotada no acórdão do Tribunal local, o voto-vista se alinhou integralmente ao voto do relator no sentido de que a apreciação efetiva da controvérsia restou impossibilitada pela incidência dos óbices processuais das Súmulas 211/STJ e 283/STF.

Portanto, não se encontra satisfeita a condição para o conhecimento dos embargos de divergência prevista no art. 1.043, III, do CPC.

4.2.3.     Resultado final.

Argumentos em obiter dictum não se prestam a caracterizar divergência jurisprudencial para fins de embargos de divergência.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

O ato judicial que determina o sobrestamento e o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que exerça o juízo de retratação/conformação (arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015), não possui carga decisória e, por isso, constitui provimento irrecorrível.

AgInt no AgInt no AREsp 2.208.198-AM, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 15/5/2023, DJe 18/5/2023. (Info 778)

5.1.  Situação FÁTICA.

Em uma ação que se encontrava sobrestada aguardando julgamento do Tema n. 1170/STF, foi determinado o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que exercesse o juízo de retratação/conformação. Uma das partes interpôs pedido de reconsideração no qual alega que o órgão julgador deixou de examinar pontos relevantes que deveriam aguardar o julgamento do recurso repetitivo.

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.     Questão JURÍDICA.

Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

CPC/2015:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I – o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III – os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV – se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

§ 1º A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.

§ 2º Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

§ 3º A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.

 Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1º .

§ 1º Realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração.

§ 2º Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões. 

5.2.2.     Ato recorrível?

R: Nooops!!!

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática que decidiu pelo retorno dos autos para rejulgamento do recurso integrativo, considerando que o Supremo Tribunal Federal, no RE 1.317.982, Rel. Ministro Nunes Marques, apreciará sob o Tema n. 1170/STF. A controvérsia, para tanto, consiste em definir se aplicável a “validade dos juros moratórios nas condenações da Fazenda Pública, em virtude da tese firmada no RE 870.947 (Tema 810), na execução de título judicial que tenha fixado expressamente índice diverso”, à luz dos arts. 5º, XXXV, XXXVI e LIV, da Constituição Federal.

A admissão desse apelo impõe que os recursos interpostos na Corte de origem que tratem da mesma questão central fiquem suspensos até o pronunciamento definitivo daquele Tribunal, para que, após, possa a Corte a quo, caso haja necessidade, proceder ao juízo de retratação previsto na legislação processual.

Nos termos da jurisprudência do STJ, a decisão atacada não é recorrível. Nesse sentido, a Quarta Turma desta Corte já decidiu que “A decisão de sobrestamento, com determinação de retorno dos autos ao tribunal de origem, a fim de que lá seja exercido o juízo de conformidade (arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015), não possui carga decisória, sendo portanto irrecorrível, salvo se demonstrado, efetivamente, erro ou equívoco patente” (AgInt nos EDcl no REsp 1.996.955/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 21/11/2022).

5.2.3.     Resultado final.

O ato judicial que determina o sobrestamento e o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que exerça o juízo de retratação/conformação (arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015), não possui carga decisória e, por isso, constitui provimento irrecorrível.

RECURSO ESPECIAL

Em consonância com o princípio da cooperação processual, é indispensável ao reconhecimento da deserção que o juiz intime a parte para regularizar o preparo – especificando qual o equívoco deverá ser sanado.

REsp 1.818.661-PE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 23/5/2023, DJe 25/5/2023. (Info 778)

6.1.  Situação FÁTICA.

Em uma ação, houve interposição de apelação e, passadas duas horas desse ato, o recorrente juntou o comprovante de pagamento do preparo relativo a outro recurso interposto no processo conexo. Antes de qualquer intimação, o recorrente protocolou petição juntando o comprovante de pagamento do preparo do processo correto, em momento posterior à interposição do recurso, mas ainda no mesmo dia do protocolo da apelação.

O Tribunal local fulminou o recurso desde logo, sem oportunidade de saneamento do vício, sob o fundamento de que a parte apelante interpôs o recurso desacompanhado de comprovação de qualquer valor a título de preparo e, posteriormente, efetuou o recolhimento em valor insuficiente, visto que não procedeu com o recolhimento com base no proveito econômico pretendido e nem sequer recolheu na forma dobrada.

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPC:

Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§ 2º A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 4º O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.

§ 5º É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4º

6.2.2.     A intimação deve ser específica?

R: Yeap!!!!

O Código de Processo Civil de 2015, inspirado no princípio da primazia do julgamento de mérito (art. 4º), voltado à superação de vícios processuais sanáveis, passou a admitir a regularização do preparo não só na hipótese de recolhimento a menor do respectivo valor, mas, também, nos casos de ausência de comprovação do recolhimento no ato da interposição do recurso. É o que dispõem os §§ 2º e 4º do art. 1.007 do CPC/2015.

Nesse caso, o recorrente será intimado para realizar o recolhimento em dobro; naquele, a intimação será apenas para complementar o respectivo valor. Ademais, nos termos do § 5º do art. 1.007 do CPC/2015, “É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4º”.

Dessa forma, caso o recorrente, no momento da interposição do recurso, não comprove o recolhimento do preparo ou efetue o pagamento de valor insuficiente, terá o direito de ser intimado, antes do reconhecimento da deserção.

Em tal circunstância, houve interposição de apelação e, passadas duas horas desse ato, o recorrente juntou o comprovante de pagamento do preparo relativo a outro recurso interposto no processo conexo.

Antes de qualquer intimação, o recorrente protocolou petição juntando o comprovante de pagamento do preparo do processo correto, o qual foi realizado também na data do protocolo da apelação, ou seja, em momento posterior à interposição do recurso. Assim, como não houve o recolhimento do preparo no ato da interposição do recurso, pois o pagamento do valor foi feito após o protocolo da apelação, seria o caso de intimação da parte para recolher em dobro, nos termos do § 4º do art. 1.007 do CPC/2015.

O Tribunal de origem, por sua vez, não oportunizou a intimação para regularizar a situação, sob o fundamento de que “a parte apelante interpôs o recurso desacompanhado de comprovação de qualquer valor a título de preparo e, posteriormente, efetuou o recolhimento em valor insuficiente, visto que não procedeu com o recolhimento com base no proveito econômico pretendido e nem sequer recolheu na forma dobrada”, sendo o caso, portanto, de aplicação da regra do § 5° do art. 1.007 do CPC/2015, que estabelece ser “vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retomo, no recolhimento realizado na forma do § 4º”.

Ocorre que a parte recorrente tem o direito de ser intimada para regularizar eventual vício no recolhimento do preparo, nos termos do que dispõe o art. 1.007, §§ 2º e 4º, do CPC/2015, devendo o Magistrado esclarecer, inclusive, o que deverá ser feito para regularizar a situação, em consonância com o princípio da cooperação processual, estabelecido no art. 6º do CPC/2015 (“Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”).

Logo, a manifestação espontânea da apelante, ao juntar o comprovante pertinente ao recurso correto, ainda que em valor insuficiente, não tem o condão de suprir a necessidade de intimação para regularização do vício, que constitui direito da parte, o qual não deve ficar submetido a juízo de discricionariedade do magistrado.

6.2.3.     Resultado final.

Em consonância com o princípio da cooperação processual, é indispensável ao reconhecimento da deserção que o juiz intime a parte para regularizar o preparo – especificando qual o equívoco deverá ser sanado.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

O adicional de bandeiras tarifárias deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do “valor da operação”, quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema.

AREsp 1.459.487-RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por maioria, julgado em 6/6/2023. (Info 778)

7.1.  Situação FÁTICA.

FHS Administração ajuizou ação por meio da qual sustenta que os valores adicionais a serem cobrados quando da aplicação das bandeiras amarela ou vermelha não estão diretamente ligados ao consumo de energia elétrica, de modo que tais quantias não deveriam integrar a base de cálculo do ICMS, haja vista não derivar de uma operação relativa à circulação de mercadorias.

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

 II – às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

II – o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

7.2.2.     As bandeiras integram a BC do ICMS?

R: Pode apostar!

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que “o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do ‘valor da operação’, quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos arts. 9º, § 1º, inciso II, e 13, § 1º, II, alíneas a e b, da Lei Complementar n. 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n. 547/2013 da ANEEL”. Nesse sentido, confira-se:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. […] o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do ‘valor da operação’, quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e 13, § 1º, II, alíneas “a” e “b”, da Lei Complementar n. 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n. 547/2013 da ANEEL. […]” (REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe 25/6/2020).

7.2.3.     Resultado final.

O adicional de bandeiras tarifárias deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do “valor da operação”, quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Compete ao Tribunal do Júri Federal julgar causa na qual há demonstração de interesse federal específico em relação ao crime doloso contra a vida, ou quando há conexão deste com crime federal.

CC 194.981-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 24/5/2023. (Info 778)

8.1.  Situação FÁTICA.

Trata-se de conflito de competência decorrente da divergência instaurada entre Juízo Federal e Juízo de Direito em uma ação penal que versava sobre crime de contrabando e também homicídio, na qual restou claro que os homicídios foram cometidos para assegurar o sucesso do crime de contrabando.

O Juiz Federal entendeu que somente seriam os homicídios julgados pela Justiça Federal se houvesse interesse federal específico quanto a eles, o que inexistiria no caso concreto, não sendo suficiente a sua conexão com o delito de contrabando. Para o Juizão Estadual, a conexão com o crime federal (contrabando), bastava para fixar a competência da Justiça Federal.

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1.     Questão JURÍDICA.

Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

8.2.2.     A quem compete julgar?

R: Tribunal do Júri FEDERAL!!!

O conflito de competência decorre da divergência instaurada entre Juízo Federal e Juízo de Direito. O primeiro entendeu que somente seriam os homicídios julgados pela Justiça Federal se houvesse interesse federal específico quanto a eles, o qual entendeu inexistir no caso concreto, não sendo suficiente a sua conexão com o delito de contrabando. Para o segundo, a conexão com o crime federal (contrabando), bastava para fixar a competência da Justiça Federal e, por consequência, do Tribunal do Júri Federal.

A existência da conexão instrumental entre os crimes de contrabando e os de homicídio qualificado, consumado e tentado que foram imputados na denúncia era incontroversa entre os Juízos suscitante e suscitado, tendo sido os crimes dolosos contra a vida praticados no mesmo contexto fático, para assegurar a vantagem ou a impunidade do crime de contrabando.

Se o intento da prática dos homicídios era o de impedir o exercício do jus puniendi em relação ao crime de contrabando, ou seja, visavam embaraçar a persecutio in criminis que seria realizada na Justiça Federal, há o interesse federal na persecução, também, dos crimes dolosos contra a vida, pois cometidos para obstar ou dificultar o exercício de atribuições conferidas a órgãos federais.

Além disso, a simples conexão ou continência com crime federal atrai a competência da Justiça Federal para o julgamento de todos os delitos, nos termos da Súmula 122/STJ, na qual não faz nenhuma exceção quando se trata de delito doloso contra a vida.

O raciocínio que faz prevalecer a competência do Júri estadual sobre a competência da Justiça Federal parte de uma premissa equivocada, que é a de que a previsão constitucional da competência do Tribunal do Júri se refere apenas ao Júri estadual e, portanto, se sobreporia à competência da Justiça Federal.

No entanto, o art. 5º, inciso XXXVIII, alínea d, da Constituição Federal, assegura a competência do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sem fazer distinção alguma entre o Tribunal do Júri Estadual e o Tribunal do Júri Federal. Este último é expressamente previsto no art. 4º do Decreto-Lei n. 253/1967, recepcionado pela Constituição Federal.

Não é possível se determinar o julgamento do contrabando, crime federal, pelo Tribunal do Júri Estadual. A competência da Justiça Federal é absoluta e tem previsão constitucional, assim como a competência do Tribunal do Júri para os crimes dolosos contra a vida. Ainda que se entendesse que deveria o Tribunal do Júri Estadual julgar os homicídios, deveria haver o desmembramento dos autos, permanecendo, na Justiça Federal, o delito de contrabando, mas não se admite a remessa deste último para ser julgado pela Justiça estadual, ainda que pelo Tribunal do Júri nela instalado.

Overruling da orientação firmada no CC n. 153.506/RS.

8.2.3.     Resultado final.

Compete ao Tribunal do Júri Federal julgar causa na qual há demonstração de interesse federal específico em relação ao crime doloso contra a vida, ou quando há conexão deste com crime federal.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

A confissão do réu, por si só, não autoriza a entrada dos policiais em seu domicílio, sendo necessário que a permissão conferida de forma livre e voluntária pelo morador seja registrada pela autoridade policial por escrito ou em áudio e vídeo.

AgRg no AREsp 2.223.319-MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 9/5/2023, DJe 12/5/2023. (Info 778)

9.1.  Situação FÁTICA.

Creitinho foi condenado pelo crime de tráfico de drogas. Inconformada, sua defesa alega a nulidade da prisão em flagrante, bem como das provas encontradas na residência do rapaz. Conforme declaração dos policiais, Creitinho foi encontrado com drogas na rua, ocasião em que teria supostamente admitido o tráfico, razão que levou os policiais a adentrarem à residência na qual foram encontradas mais drogas.

9.2.  Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1.     Confissão equivale a autorização para entrada em domicílio?

R: Negativo!

Cinge-se a controvérsia a determinar se a alegação de que houve prévia confissão informal do réu – desacompanhada de qualquer registro em vídeo, áudio ou por escrito – pode justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280/STF), a tese de que “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE n. 603.616/RO, Plenário, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).

O STJ, seguindo esse entendimento, vem decidindo no sentido de que o ingresso em domicílio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões, dando conta de contexto fático anterior, com lastro em circunstâncias objetivas, que indiquem a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão.

Entende-se que a confissão informal de autoria do tráfico de drogas, supostamente colhida por policiais durante a abordagem do réu, se desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio.

A despeito de nos crimes permanentes o estado de flagrância se protrair no tempo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos e seguros de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se uma situação de flagrância. De acordo com a jurisprudência do STJ carecem de verossimilhança alegações de agentes policiais no sentido de que o réu, após ser abordado, confessa de maneira informal a prática do crime de tráfico (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.973.713/AM, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 27/6/2022).

A comprovação da higidez da autorização de ingresso domiciliar, conferida de forma livre e voluntária pelo morador, é ônus da acusação e deve ser registrada em vídeo e áudio e, sempre que possível, por escrito. A ausência dessa formalidade torna a prática ILEGAL, bem como todas as provas derivadas dela.

9.2.2.     Resultado final.

A confissão do réu, por si só, não autoriza a entrada dos policiais em seu domicílio, sendo necessário que a permissão conferida de forma livre e voluntária pelo morador seja registrada pela autoridade policial por escrito ou em áudio e vídeo.