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Informativo nº 799 do STJ COMENTADO (último de 2023) saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA

A antiguidade pode ser utilizada como critério para escolha de um dos candidatos que integram a lista tríplice de promoção por merecimento da Defensoria Pública Estadual.

RMS 64.809-CE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 12/12/2023. (Info 799)

Creide, Defensora Pública Estadual, foi preterida em promoção por merecimento em razão de existir outro defensor mais antigo na carreira. Inconformada, impetrou mandado de segurança alegando que a escolha do candidato mais antigo da lista de merecimento transformaria a promoção em por antiguidade, ao invés de merecimento.

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1. Antiguidade pode ser utilizada como critério?

R: Yeap!!!!

Consigna-se de início, que é intuitivo imaginar, por regra de experiência, que sendo uma lista tríplice (isto é, com três nomes possíveis), haveria ampla liberdade do administrador para a escolha de qualquer uma das indicações ali previstas, sendo que a opção pelo candidato de maior antiguidade é absolutamente legítima.

No caso, verificando a norma que rege a promoção por merecimento, essa conclusão é ainda mais evidente, pois o art. 53 da Lei Complementar do Estado do Ceará n. 6/1997 dispõe que “cabe ao Defensor Público-Geral promover um dos indicados em lista no prazo de quinze dias úteis, a contar do recebimento do respectivo expediente”, ou seja, confere ampla margem de DISCRICIONARIEDADE para que o chefe da Defensoria Pública escolha “um dos indicados na lista”, e não o primeiro indicado da lista, como pretende a impetrante.

Não prospera a tese da autora de que a escolha do candidato mais antigo da lista de merecimento transformaria a promoção em por antiguidade, ao invés de merecimento, porque a lista tríplice não é necessariamente formada pelos candidatos mais antigos, mas sim por aqueles que reuniram os critérios objetivos para serem qualificados pelo merecimento, evidenciando, portanto, que prevalece este último critério na seleção dos concorrentes, e não a antiguidade.

Assim, o critério de desempate escolhido pela administração não implicou nenhuma violação aos princípios da impessoalidade e moralidade, mas o contrário, pois, se a lei permitia a escolha de qualquer um dos três candidatos da lista tríplice sem a necessidade de motivação expressa da opção, é claramente legítima a escolha quando pautada por critério dos mais objetivos e impessoais possível, qual seja, utilizando a antiguidade como desempate.

1.2.2. Resultado final.

A antiguidade pode ser utilizada como critério para escolha de um dos candidatos que integram a lista tríplice de promoção por merecimento da Defensoria Pública Estadual.

RECURSO ESPECIAL

A LGPD e o Marco Civil da Internet são aplicáveis aos dados armazenados e transmitidos pela B3, no âmbito de plataforma virtual por ela mantida. A B3, na condição de agente de tratamento de dados, tem a obrigação de excluir os dados cadastrais inseridos indevidamente por terceiros que obtiveram acesso não autorizado ao perfil do investidor em sua plataforma virtual.

REsp 2.092.096-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023. (Info 799)

2.1. Situação FÁTICA.

Creiton, investidor da B3, foi vítima de fraude na qual terceiros tiveram acesso a sua conta e investimentos. Inconformado, ajuizou ação em face de B3 S.A. com o objetivo de condená-la a fornecer de forma detalhada quando houve o acesso pelo e-mail fraudador, bem como os registros de conexão do mencionado dia, especificando as atividades realizadas na plataforma, e todos os dados que foram cadastrados por terceiros para que tivessem acesso ao perfil do autor.

Por sua vez, a B3 sustenta não ser a entidade responsável pela inclusão e/ou atualização de registros junto ao cadastro de investidores mencionado na inicial, bem como não ser responsável por excluir os dados cadastrais incorretos dos Investidores.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 13.709/2018:

Art. 3º Esta Lei aplica-se a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que:

I – a operação de tratamento seja realizada no território nacional;

II – a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional; ou

III – os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional.

§ 1º Consideram-se coletados no território nacional os dados pessoais cujo titular nele se encontre no momento da coleta.

§ 2º Excetua-se do disposto no inciso I deste artigo o tratamento de dados previsto no inciso IV do caput do art. 4º desta Lei.

Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se:

X – tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração;

Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios:

II – adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento;

VII – segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão;

Art. 18. O titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição:

III – correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados;

IV – anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto nesta Lei;

Art. 46. Os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito.

Art. 47. Os agentes de tratamento ou qualquer outra pessoa que intervenha em uma das fases do tratamento obriga-se a garantir a segurança da informação prevista nesta Lei em relação aos dados pessoais, mesmo após o seu término.

Art. 49. Os sistemas utilizados para o tratamento de dados pessoais devem ser estruturados de forma a atender aos requisitos de segurança, aos padrões de boas práticas e de governança e aos princípios gerais previstos nesta Lei e às demais normas regulamentares.

2.2.2. Aplicável a LGPD e Marco Civil da Internet à B3?

R: Com certeza!!!

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (Lei n. 13.709/2018), conforme dispõe o seu art. 3º, se aplica a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, desde que configurada ao menos uma das seguintes hipóteses: I) a operação de tratamento seja realizada no território nacional; II) a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional; ou III) os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional.

Em seu art. 5º, X, a LGPD conceitua “tratamento” como “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência difusão ou extração”.

A doutrina especializada no tema, por sua vez, afirma que as hipóteses previstas na lei não são cumulativas, ou seja, a subsunção da conduta a uma única atividade daquelas enumeradas no art. 5º é suficiente para o enquadramento no conceito de tratamento de dados, de modo que, por exemplo, armazenar dados pessoais sem utilizá-los, pode ser enquadrado como tratamento de dados.

Registra-se, ainda, que dado pessoal, nos termos do art. 5º, I, da LGPD, consiste em “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”.

Desse modo, a B3, ao manter um sistema que armazena e utiliza dados dos investidores referentes à sua identificação pessoal (p.ex. nome, CPF, e-mail e número de telefone), realiza operação de tratamento de dados pessoais, razão pela qual se submete às normas previstas na LGPD, inclusive às obrigações nela previstas.

Ademais, a B3 se enquadra também no conceito de provedor de aplicação de internet, em razão da sua função de administrar e fornecer uma plataforma virtual de uso exclusivo dos investidores, que é acessada por dispositivos conectados à internet, incidindo, no âmbito dessa atividade, as normas previstas no Marco Civil da Internet.

A B3 é obrigada a excluir dados inverídicos???

Obviamente!!!

A B3, ao manter um sistema que armazena e utiliza dados dos investidores referentes à sua identificação pessoal (p.ex. nome, CPF, e-mail e número de telefone), realiza operação de tratamento de dados pessoais, razão pela qual se submete às normas previstas na LGPD, inclusive às obrigações nela previstas.

Dentre os princípios previstos na LGPD a serem observados na atividade de tratamento de dados pessoais, está o da adequação, consistente na “compatibilidade do tratameto com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento” (art. 6º, II); e o da segurança, consistente na “utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão” (arts. 6º, VII, e 46).

Em relação à segurança, dispõe ainda o art. 47 da LGPD que “os agentes de tratamento ou qualquer outra pessoa que intervenha em uma das fases do tratamento obriga-se a garantir a segurança da informação prevista nesta Lei em relação aos dados pessoais, mesmo após o seu término”.

Em harmonia com esses princípios, o art. 18, III e IV, da LGPD confere ao titular dos dados pessoais o direito subjetivo de requisitar a “correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados”; e a “anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto nesta Lei”.

Segundo a doutrina, por meio desse dispositivo a Lei positivou direitos “que já eram atribuídos de longa data ao direito à privacidade”, consagrando “medidas e procedimentos que podem ser adotados pelo titular de dados ou que devem ser implementados pelo agente de tratamento, com vistas a efetivar a tutela da privacidade e, mais do que isso, mensurar a extensão da tutela desse direito”.

Sob esse enfoque, havendo requisição por parte do titular, o agente de tratamento de dados tem a obrigação de excluir os dados cadastrais inverídicos inseridos por terceiros que obtiveram acesso não autorizado à conta do titular em sua plataforma, em observância aos arts. 18, IV, c/c os arts. 46 a 49 e 6º, II e VII, da LGPD.

Dessa forma, tendo-se em vista que a B3 administra de forma exclusiva a sua plataforma virtual (CEI), por meio da qual armazena dados pessoais do investidor, de modo que, se houve alteração indevida desses dados, a B3, na condição de agente de tratamento de dados, pode ser compelida a exclui-los, em observância aos arts. 18, IV, c/c os arts. 46 a 49 e 6º, II e VII, da LGPD.

2.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

O prazo prescricional aplicável à pretensão de reembolso de despesas efetuadas por condômino com a manutenção da coisa em estado de indivisão é decenal pelo Código Civil de 2002 (art. 205) e vintenário pelo Código Civil de 1916 (art. 177).

REsp 2.004.822-RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, por maioria, julgado em 29/11/2023. (Info 799)

3.1. Situação FÁTICA.

Jeremias e Gertrudes eram proprietários de um imóvel em condomínio entre herdeiros. Durante muito tempo, o imóvel permaneceu como tal, mas somente Jeremias arcava com as despesas com a manutenção do bem.

Inconformado, ajuizou ação por meio da qual requereu o reembolso das despesas efetuadas nos últimos 10 anos. Por sua vez, Gertrudes sustenta que o prazo prescricional para tanto seria trienal.

3.2. Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Civil:

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita.

Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.

Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal.

§ 1 ^oSe os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem.

§ 2 ^oSe não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.

Art. 1.327. O condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas regula-se pelo disposto neste Código (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307).

3.2.2. Decenal ou trienal?

R: DECENAL!!!!

A controvérsia atinente ao prazo prescricional aplicável à pretensão de reembolso de despesas efetuadas por coproprietário (condômino) com a manutenção da coisa em estado de indivisão.

No Direito Civil pátrio, há quatro tipos de condomínios: voluntário, necessário, edilício e de lote, e a multipropriedade.

O condomínio necessário tem previsão no art. 1.327 do Código Civil, e está diretamente relacionado ao direito de vizinhança, por dizer respeito a bens que separam propriedades e são de uso comum, como paredes, cercas, muros.

O condomínio edilício e de lote, regulamentado pelo Código Civil e pela Lei nº 4.591/64, conceitua-se como edificação que possui partes de propriedade exclusiva/particular – que só pode ser usufruída pelo proprietário – e partes de propriedade comum. A instituição do condomínio edilício e de lotes se dá por documento registrado no Cartório de Registro de Imóveis, no qual deve constar a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva; a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; e o fim a que as unidades se destinam.

A multipropriedade é um regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada, podendo ser instituída por ato entre vivos ou testamento, registrado no competente cartório de registro de imóveis, devendo constar daquele ato a duração dos períodos correspondentes a cada fração de tempo.

O caso concreto se amolda ao condomínio voluntário, que tem previsão no art. 1.314 e seguintes do Código Civil e se constitui quando duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel de forma espontânea.

Nessa modalidade, cada consorte é proprietário de uma fração ideal do todo, pois os condôminos são qualitativamente iguais, embora possam ser quantitativamente diferentes. Todos os condôminos possuem os mesmos poderes de usar, gozar, dispor e reaver, independentemente da fração ideal de cada um, bem como, os mesmos deveres, de manter a integridade do bem, pagar os impostos e taxas que sobre ele recaem, entre outros aspectos.

Aqui, não há como cogitar em enriquecimento sem causa ou em responsabilidade extracontratual, vez que as obrigações e direitos inerentes ao condomínio estabelecido entre os detentores de uma fração ideal, ainda que não especificada, são de ordem pessoal.

Para que se possa aventar a ocorrência de prescrição de pretensão fundada em enriquecimento sem causa, é imprescindível verificar o enriquecimento de alguém, o empobrecimento correspondente de outrem, a existência de relação de causalidade entre ambos, a ausência de causa jurídica e a inexistência de ação específica.

A pretensão do condômino de reembolso de despesas efetuadas com a manutenção da coisa comum tem causa jurídica certa, vez que decorre da relação contratual (ainda que verbal ou presumida) existente entre os coproprietários daquele bem em estado de indivisão. A causa jurídica é oriunda da própria relação que os condôminos tem entre si e da sua obrigação para com a coisa.

Nesse sentido, há causa jurídica, por força da expressa dicção do art. 1.315 do Código Civil, o qual estabelece que o “condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita“, somente podendo o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas se renunciar à sua parte ideal, conforme dispõe o artigo 1.316 do mesmo diploma.

Assim, tendo em vista que, no caso, a pretensão do reconvinte é de reembolso de valores com os quais arcou – sozinho – para a manutenção e conservação da coisa comum, é imprescindível a aplicação, na hipótese, do prazo geral estabelecido no ordenamento civil: (20 anos) pelo Código Civil de 1916 (art. 177) e 10 anos pelo Código Civil de 2002 (artigo 205), porquanto ausentes os requisitos para autorizar o enquadramento do caso em hipóteses legais específicas para as quais o legislador ordinário foi expresso ao estabelecer interregnos pontuais menores para o exercício da pretensão fundada em enriquecimento sem causa, ato ilícito ou responsabilidade extracontratual.

3.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

A imprescritibilidade não se aplica às ações em que se pretende a responsabilização direta do agente público que praticou ato de tortura durante o regime militar.

REsp 2.054.390-SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Rel. para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, por maioria, julgado em 29/11/2023 (Info 799)

4.1. Situação FÁTICA.

A companheira e a irmã de Creosvaldo, jornalista torturado e morto em 1971, ajuizaram ação condenatória em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra, enquanto comandante, à época do óbito, do DOI-CODI (Destacamento de Operações e Informações – Centro de Operações de Defesa Interna), objetivando o pagamento de indenização por dano moral. Conforme as autoras, o jornalista teria sido levado à força de casa, até que algum tempo depois foram informadas de seu óbito por apontado suicídio.

Alegam que, em razão das condições do corpo e pelos sucessivos relatos de outros presos políticos que também estiveram no DOI-CODI e denunciaram os espancamentos e as seguidas horas de violência, constataram ter sido o jornalista vítima de atos de tortura seguida de morte, os quais foram levados a efeito sob a supervisão, comando e, por vezes, ato direto do demandado, então comandante do DOI-CODI.

Por sua vez, o demandado sustenta que a pretensão atingida pela prescrição e negou participação nos atos descritos, os quais, segundo afirmou, não encontram substrato no conteúdo do atestado de óbito do jornalista.

4.2. Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1. Questão JURÍDICA.

Decreto n. 20.910/1932:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

ADCT:

Art. 8º É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n.º 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n.º 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos

4.2.2. Aplicável a prescrição?

R: Yeappp!!!!

Cinge-se a controvérsia em aferir a ocorrência de prescrição da pretensão indenizatória por danos morais decorrentes dos atos praticados pelo chefe do DOI-CODI do II Exército (São Paulo), com excesso e abuso de poder durante a repressão da ditadura militar, consistentes em comandar tortura e, por vezes, dela participar diretamente, da qual resultou a morte de preso político.

Existindo pedido expresso de indenização por danos morais, a pretensão deduzida não tem finalidade meramente declaratória, cuidando-se de hipótese diversa da examinada pela Terceira Turma no REsp 1.434.498/SP para afastar a prescrição.

A despeito de o dispositivo da sentença proferida no feito na qual interposto o REsp 1.434.498/SP reconhecer, entre os autores da ação e o réu, a existência de relação jurídica de responsabilidade civil, nascida da prática de ato ilícito, gerador de danos morais, a condenação restringiu-se ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários dos advogados dos autores.

Diante disso, não se pode cogitar de que a presente ação seja imprescritível, sob esse prisma, dada a ausência da natureza exclusivamente declaratória da pretensão deduzida em juízo.

Em decorrência da natureza abjeta, repugnante e revoltante dos atos de tortura praticados por razões políticas, foi editada a Súmula n. 647/STJ: (“São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar”), editada pela Primeira Seção, no âmbito do Direito Público e em todos os casos ao examinar processos ajuizados pelas vítimas de perseguição política durante o regime militar, que foram presas, torturadas e até mortas, ou por seus sucessores, em face da responsabilidade objetiva do Estado, afastando-se a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.

O STF, no julgamento da ADPF 153/DF, assentou a constitucionalidade da interpretação de que a Lei n. 6.638/1979 concedeu anistia também aos agentes da repressão que praticaram crimes comuns contra opositores políticos durante o regime militar. Acentuou-se que a anistia no âmbito penal não afastou a responsabilidade objetiva do Estado decorrente dos atos praticados por seus agentes durante o regime de exceção instaurado no País.

A imprescritibilidade não se aplica às ações em que se pretende a responsabilização direta do agente público que praticou o ato de tortura, em razão de ensejar a perpetuidade dos conflitos entre indivíduos, recaindo as condenações sobre os herdeiros do causador do dano nos limites das forças da herança, bem como ignorar a luta histórica pela conquista da anistia e a redemocratização do País e desprezar os princípios de reconciliação e de pacificação nacional, expressamente previstos nos art. 2º da Lei n. 9.140/1995, e art. 1º da Lei n. 12.528/2011.

Tal interpretação contraria a essência de todo o processo histórico que culminou com a edição da Lei n. 6.683/1979, sem a qual possivelmente não teria havido na época a transição pacífica para a democracia, nem a Constituição de 1988 e muito menos as leis posteriores, nas quais o Poder Público reconheceu a prática dos gravíssímos atos praticados por seus agentes e assumiu a responsabilidade pelo pagamento das indenizações ao atingido ou seus familiares.

A pretendida imprescritibilidade de pretensões condenatórias, no âmbito do direito privado, atua contra a paz social, ensejando exatamente o efeito inverso ao que visou a Lei da Anistia.

Nesse sentido, o STF, ao julgar sob o rito da repercussão geral o RE 669.069MG (Tema 666), assentou que a regra constitucional de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento da Fazenda em face de qualquer agente, servidor ou não, que cause prejuízo ao erário (CF, art. 37, § 5º) não se aplica à reparação de danos decorrente de ilícito civil.

No caso, a ação foi ajuizada no dia 23/8/2010, mais de 22 anos depois da Constituição, cujo art. 8º do ADCT também concedeu anistia com os direitos dela decorrentes aos prejudicados por atos de exceção e de perseguição política, não havendo obstáculo algum, de direito ou de fato, que pudesse ser alegado para impedir o ajuizamento da ação de indenização após outubro de 1988.

4.2.3. Resultado final.

A imprescritibilidade não se aplica às ações em que se pretende a responsabilização direta do agente público que praticou ato de tortura durante o regime militar.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Não é possível a determinação judicial à Fazenda Pública de adoção da prática jurisprudencial da execução invertida no cumprimento de sentença em procedimento comum.

AREsp 2.014.491-RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 12/12/2023. (Info 799)

5.1. Situação FÁTICA.

Em um cumprimento de sentença em procedimento comum, o juízo determinou à Fazenda Pública que adotasse a prática da execução invertida. Inconformada, a Fazenda sustentou não haver previsão legal de tal mecanismo processual, sendo ele uma construção jurisprudencial.

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1. Possível a execução invertida no cumprimento de sentença em procedimento comum?

R: Nooopss!!!!

Cinge-se a controvérsia a definir se é possível a determinação judicial à Fazenda Pública, de adoção da prática jurisprudencial da execução invertida no cumprimento de sentença, com a consequente apresentação de demonstrativo de cálculos e valores a serem pagos.

O procedimento denominado “execução invertida” consiste na modificação do rito processual estabelecido no Código de Processo Civil, ofertando à parte executada (devedor) a possibilidade de apresentação dos cálculos e valor devido à parte exequente (credor). Não há previsão legal de tal mecanismo processual, sendo ele uma construção jurisprudencial.

No âmbito do STJ, em observância mesmo aos princípios do CPC, a construção jurisprudencial da “execução invertida” tem como fundamento basilar a “conduta espontânea” do devedor. Para tanto, tal espontaneidade e voluntariedade em antecipar-se na apresentação dos cálculos da execução, e por decorrência, acelerar o processo atendendo deste modo outro princípio processual (tempo razoável do processo), gera a recompensa da não condenação em honorários advocatícios.

A técnica processual acima possui relevância e legitimidade nas causas previdenciárias, notadamente aquelas em curso nos Juizados Especiais. Tanto assim que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 219, disciplinou: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cumpre ao Supremo, ante o objetivo da ação nobre que é a de descumprimento de preceito fundamental, o implemento de visão interpretativa generosa, contribuindo para a eficácia do Direito, a racionalização dos trabalhos judiciários, alfim, a manutenção da paz social. JUIZADOS ESPECIAIS – EXECUÇÃO – CÁLCULOS. A interpretação teleológico-sistemática da ordem jurídica, calcada na Constituição Federal como documento maior da República, conduz a placitar-se a óptica segundo a qual incumbe ao órgão da Administração Pública acionado, à pessoa jurídica de direito público, apresentar os cálculos indispensáveis à solução rápida e definitiva da controvérsia, prevalecendo o interesse primário – da sociedade – e não o secundário – o econômico da Fazenda Pública. Os interesses secundários não são atendíveis senão quando coincidirem com os primários, únicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente os encara e representa – Celso Antônio Bandeira de Mello – Curso de Direito Administrativo 2010, página 23. (ADPF 219, Relator(a): Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 20/5/2021, Processo eletrônico DJe-200 divulg. 6-10-2021 public. 7-10-2021).

Conquanto abrangente, por tratar-se de ação constitucional, o precedente acima possui nuanças próprias, dentre as quais os próprios limites de aplicabilidade do precedente jurisprudencial: decisões proferidas pelos Juizados Especiais.

Nesse contexto, em que pese a importância e realce dos princípios que regem o microssistema dos juizados especiais, não há possibilidade de imposição automática de tais princípios, e por decorrência seus efeitos, para o âmbito dos processos ordinários (comuns). No campo do processo civil, ordenado pelo Código de Processo Civil, outros princípios e vetores de julgamento sobressaem, como por exemplo: princípio da cooperação e comportamento processual probo (boa-fé).

No caso em exame, o Tribunal a quo deveria ter intimado previamente a parte executada ofertando-lhe a possibilidade de cumprimento espontâneo da sentença. Caberia então à parte decidir pela apresentação ou não dos cálculos e valores devidos. Não o fazendo, assumiria por sua conta própria a responsabilidade da condenação em honorários advocatícios decorrentes da execução (princípio da causalidade). Tal procedimento prévio de intimação da Fazenda Pública possui substrato na jurisprudência do STJ.

Recomendável, deveras, que a Fazenda Pública adotasse, principalmente na seara previdenciária, o procedimento de antecipação voluntária na demonstração dos cálculos para execução. Desse modo, cumpriria o princípio da celeridade processual, bem como se desvencilharia de custos para o erário com condenações em honorários advocatícios (princípio da causalidade). Contudo, repita-se, tal procedimento, com base na jurisprudência do STJ, possui a característica primordial da espontaneidade da parte executada, não cabendo imposições cogentes da autoridade judicial.

5.2.2. Resultado final.

Não é possível a determinação judicial à Fazenda Pública de adoção da prática jurisprudencial da execução invertida no cumprimento de sentença em procedimento comum.

RECURSO ESPECIAL

Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos limites percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, sendo subsidiária a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015, apenas possível na ausência de qualquer das hipóteses do § 2º do mesmo dispositivo.

REsp 1.931.669-SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por maioria, julgado em 5/12/2023. (Info 799)

6.1. Situação FÁTICA.

Dr. Creysson, advogado da RH Informática, defendeu seu cliente em ação em promovida por empresa concorrente, na qual foram formulados vários pedidos na petição inicial que alcançam valor milionário. Em recurso, sustenta que tendo a autora sucumbido na maior parte de seus pedidos, deveria a condenação dos honorários ter como base esse valor.

Ao tratar do tema, o TJ local decidiu que a parte ré é que deveria pagar honorários, considerando que vencedora exclusivamente nos danos emergentes, cujo valor não foi especificado e estaria sujeito a eventual liquidação.

6.2. Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

6.2.2. Apreciação equitativa só em últimos casos?

R: Mais ou menos por aí…

O entendimento jurisprudencial da Segunda Seção do STJ, firmado por ocasião do julgamento do REsp 1.746.072/PR em 13/2/2019, afirma que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, nos seguintes termos: 1º) com base no valor da condenação; 2º) não havendo condenação ou não sendo possível valer-se da condenação, com base no proveito econômico obtido pelo vencedor; ou 3º) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa.

Segundo essa posição, é subsidiária a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015, apenas possível na ausência de qualquer das hipóteses do § 2º do mesmo dispositivo: “assim, a incidência, pela ordem, de uma das hipóteses do art. 85, § 2º, impede que o julgador prossiga com sua análise a fim de investigar eventual enquadramento no § 8º do mesmo dispositivo, porque a subsunção da norma ao fato já se terá esgotado“.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, recentemente, no julgamento do Tema 1.076 dos Recursos Repetitivos, reafirmou o entendimento da Segunda Seção e assentou jurisprudência no sentido de que: I) a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; II) apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (REsp 1.850.512/SP, Relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe de 31/5/2022).

6.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

É possível a aplicação do CDC na relação jurídica entre investidores e a B3 pelo fornecimento de serviços para acesso direto, pessoal e exclusivo do investidor.

REsp 2.092.096-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023. (Info 799)

7.1. Situação FÁTICA.

Por sua vez, a B3 sustenta não ser inaplicável ao caso as previsões do CDC.

7.2. Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1. Questão JURÍDICA.

CDC:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

7.2.2. Possível a aplicação do CDC?

R: Com certeza!!!!

No julgamento do REsp 1.646.261/RJ, a Terceira Turma desta Corte firmou a compreensão no sentido de que, em se tratando de operações realizadas em bolsa de valores, afasta-se a incidência do CDC, na medida em que, no âmbito dessas operações, não há relação direta de prestação de serviços entre a Bolsa e os investidores, porque estes sempre atuam no mercado de capitais por meio das corretoras, por força de lei, enquanto aquela se limita a fornecer o sistema à corretora, cumprindo as suas ordens de negociação.

Todavia, evidencia-se situação DISTINTA na hipótese em que os serviços são prestados diretamente pela B3 aos investidores, destinatários e consumidores destes serviços, que são autônomos em relação às operações em bolsas de valores. No caso, esse serviço consiste em uma plataforma virtual denominada Canal Eletrônico do Investidor (CEI), criada e gerida exclusivamente pela B3.

A mencionada plataforma presta um serviço informativo e de organização de dados, por meio do qual é apresentado ao investidor a possibilidade de consulta centralizada de todos os seus investimentos, ainda que realizados por meio de diversos bancos e corretoras, além de outras informações relacionadas, como extratos, rendimentos, histórico de negociações, gráficos de suas posições, entre outras.

Nesse caso, a B3 coloca um serviço à disposição de pessoas que possuem investimentos perante alguma corretora ou banco, permitindo o acesso direto e exclusivo à referida plataforma pelo investidor, mediante o cadastro de uma senha pessoal. Vale destacar, o perfil do investidor na plataforma da Bolsa de Valores é acessado apenas e diretamente por ele e não pela corretora, tampouco por terceiros.

Nesse contexto, conclui-se que a B3 fornece serviços diretamente para o consumo do investidor, estabelecendo com este uma relação jurídica autônoma de consumo que é regida pelo CDC, em observância aos seus arts. 2º e 3º, § 2º.

7.2.3. Resultado final.

É possível a aplicação do CDC na relação jurídica entre investidores e a B3 pelo fornecimento de serviços para acesso direto, pessoal e exclusivo do investidor.

RECURSO ESPECIAL

O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

REsp 1.896.678-RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 13/12/2023. (Tema 1125). (Info 799)

8.1. Situação FÁTICA.

Delta Utilidades impetrou mandado de segurança com o objetivo de ter resguardado o direito a excluir o ICMS ST das bases de cálculo do PIS/COFINS. Sustenta que o ICMS-ST não se insere no conceito de receita bruta/faturamento, base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Aduz ainda que efetivamente arca com o ônus econômico da imposição, porquanto desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto relativo às operações subsequentes.

8.2. Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1. ICMS ST deve compor a base de cálculo?

R: Nooops!!!!

Quanto ao tema o Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE n. 574.706/PR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69).

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE n. 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral sobre o tema, firmando a seguinte tese: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (Tema 1.098).

Nesse cenário, constitui missão do Superior Tribunal de Justiça definir sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz tanto da legislação infraconstitucional quanto das diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto do julgamento do Tema 69 da repercussão geral.

O regime de substituição tributária – que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva – constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.

Assim, para fins do recurso repetitivo, firma-se a tese no sentido de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

8.2.2. Resultado final.

O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

RECURSO ESPECIAL

A utilização de simulacro de arma configura a elementar grave ameaça do tipo penal do roubo, subsumindo à hipótese legal que veda a substituição da pena.

REsp 1.994.182-RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, julgado em 13/12/2023 (Tema 1171). (Info 799)

9.1. Situação FÁTICA.

Creitinho, com emprego de um simulacro de arma de fogo, entrou em uma agência terceirizada dos Correios, imobilizou as pessoas e subtraiu certo valor do caixa do estabelecimento. Quando contava o “lucro” feliz e serelepe, acabou preso em flagrante. Na condenação, o juiz considerou que o simulacro de arma de fogo possui a capacidade de intensificar a ameaça à vítima. Inconformada, a defesa impetrou recurso no qual o TJ local reduziu a pena por entender não ter ocorrido ameaça real.

Por sua vez, o MP interpôs recurso especial no qual sustenta que Creitinho simulava o emprego de uma arma de fogo, não sendo razoável exigir-se da vítima que coloque em prova a veracidade, ou não, do anunciado pelo meliante. Com efeito, a simples simulação de estar armado seria suficiente para configurar a grave ameaça no crime de roubo por ser forma idônea a inspirar o receio de um atentado, razão pela qual incute medo na vítima.

9.2. Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Roubo

Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

9.2.2. Configurada a grave ameaça?

R: Yeap!!!!!

A controvérsia consiste em definir se configurado o delito de roubo, cometido mediante emprego de simulacro de arma, é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

O crime de roubo tutela dois bens jurídicos distintos, o patrimônio e a integridade física, abrangendo, em determinados casos, a liberdade individual da vítima, contudo, no Código Penal, o legislador classificou o tipo penal como delito contra o patrimônio.

Na doutrina, a conduta típica é classificada como roubo próprio, quando o agente toma para si patrimônio alheio, valendo-se de violência, grave ameaça ou qualquer outro meio capaz que impeça a vítima de resistir ou defender-se; e roubo impróprio, quando o agente usa da violência ou grave ameaça para garantir a impunidade do crime ou a posse da res furtiva, não para tê-la para si.

Segundo a doutrina, “grave ameaça consiste na intimidação, isto é, coação psicológica, na promessa, direta ou indireta, implícita ou explícita, de castigo ou de malefício. A sua análise foge da esfera física para atuar no plano da atividade mental. Por isso mesmo sua conceituação é complexa, porque atuam fatores diversos como a fragilidade da vítima, o momento (dia ou noite), o local (ermo, escuro etc.) e a própria aparência do agente”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não se mostra diferente, existindo diversos julgados no mesmo sentido, afirmando que a utilização do simulacro configura grave ameaça e que “exercida mediante simulação de porte de arma é circunstância que está englobada pela elementar do tipo e não extrapola a reprovabilidade já ínsita ao delito de roubo” (AgRg no HC n. 687.887/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).

Portanto, a utilização do simulacro de arma de fogo para prática do crime de roubo, configura, sim, grave ameaça nos termos do art. 157 do Código Penal, subsumindo-se ao disposto no art. 44, I, do Código Penal, impedindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9.2.3. Resultado final.

A utilização de simulacro de arma configura a elementar grave ameaça do tipo penal do roubo, subsumindo à hipótese legal que veda a substituição da pena.

PROCESSO EM SEGREDO DE JUSTIÇA

A incidência da circunstância agravante do art. 61, inciso II, e, do Código Penal no crime de tortura, previsto no art. 1°, inciso II, da Lei n. 9.455/1997, não configura bis in idem.

Processo em segredo de justiça, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 12/12/2023. (Info 799)

10.1. Situação FÁTICA.

Bastião foi denunciado pelo crime de tortura previsto no art. 1º, II da Lei 9.455/1997 cometido contra sua filha adolescente. A sentença foi proferida e considerou a agravante do art. 61, II, “e” do CP, em razão de ter sido cometida contra descendente.

Inconformada, a defesa de Bastião impetrou recurso no qual alega a existência de bis in idem.

Processo sob segredo de justiça. Caso imaginado.

10.2. Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 9.455/1997:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Código Penal:

Circunstâncias agravantes

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II – ter o agente cometido o crime:

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

10.2.2. Bis in idem?

R: Noooopsss!!!!

O elemento fundamental do delito de tortura, delineado no art. 1°, inciso II (tortura-castigo), da Lei n. 9.455/1997, não deve ser confundido com a agravante genérica do art. 61, inciso II, e (contra descendente), do Código Penal.

O dispositivo legal em questão diz que constitui crime de tortura “submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.” Nota-se que o tipo penal descrito no art. 1°, II, da Lei n. 9.455/1997 caracteriza-se como um crime específico, uma vez que requer uma condição especial do agente, ou seja, é um delito que somente pode ser perpetrado por uma pessoa que tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade.

Já a agravante prevista no art. 61, II, alínea e, do Código Penal diz respeito à prática do crime contra um descendente, independentemente de estar ou não sob a guarda, poder ou autoridade do autor do delito. Essa circunstância objetiva não constitui um elemento essencial do tipo penal que resultou na condenação do acusado. A finalidade dessa agravante é majorar a pena daqueles que violam o dever legal e moral de apoio mútuo entre parentes.

No caso, observa-se uma maior censurabilidade na conduta do réu, uma vez que ele perpetrara o crime de tortura contra sua própria filha adolescente, o que contraria sua função de garantidor, que impõe o dever de zelar pelo bem-estar e proteção da menor.

Portanto, a agravante descrita no art. 61, II, alínea e, do Código Penal, prevê a prática do crime contra descendente, que pode ou não estar sob aguarda, poder ou autoridade do autor do delito de tortura castigo previsto no art. 1°, II, da Lei n. 9.455/1997, não se confundido com elementar do tipo, bem como não caracterizando bis in idem.

10.2.3. Resultado final.

A incidência da circunstância agravante do art. 61, inciso II, e, do Código Penal no crime de tortura, previsto no art. 1°, inciso II, da Lei n. 9.455/1997, não configura bis in idem.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

O fato de o minério estar localizado em propriedade particular ou em zona rural municipal não afasta a dominialidade federal do bem e a tipicidade prevista no art. 2º da Lei n. 8.176/1991 (usurpação mineral).

AgRg no AREsp 1.789.629-MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 28/11/2023, DJe 4/12/2023. (Info 799)

11.1. Situação FÁTICA.

Crementino foi condenado pelo crime de usurpação mineral por ter extraído ouro em terras de sua propriedade. Inconformada, a defesa sustenta a atipicidade da conduta, uma vez que ocorreu em propriedade particular.

11.2. Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 8.176/1991:

Art. 2° Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

CF:

Art. 20. São bens da União:

IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

Código Civil:

Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.

Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.

11.2.2. Propriedade particular afasta o domínio da União e a tipicidade?

R: Não né!!!

O crime de usurpação mineral, previsto no art. 2º da Lei n. 8.176/1991, se caracteriza como espécie de delito perpetrado contra o patrimônio público, cujo foco central está no prejuízo resultante da indevida ou irregular extração mineral. Os recursos minerais são bens da União, conforme art. 20, IX, da CF, ainda que estejam inseridos em área particular ou pertencente a outro ente federativo.

No caso, o Tribunal de origem decidiu ser atípica a conduta do réu porque a extração do ouro ocorreu em terras particulares ou em áreas pertencentes ao município. Todavia, o fato de o minério estar localizado em propriedade particular ou em zona rural municipal não afasta a dominialidade federal do bem. Dessa forma, não há falar em atipicidade da conduta, porquanto subsiste o interesse direto e específico da União, em que se imputa ao acusado o delito previsto no art. 2º da Lei n. 8.176/1991.

Ademais, nos termos do art. 1.230 do Código Civil: “A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais“. Assim, como consectário da natureza desses bens, no que tange ao seu domínio, é competência da Justiça Federal processar e julgar as condutas tipificadas no art. 2º da Lei n. 8.176/1991.

11.2.3. Resultado final.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

É inidônea a pronúncia fundamentada exclusivamente em testemunhos indiretos e elementos colhidos no inquérito sem confirmação na fase judicial.

AgRg no REsp 2.017.497-RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 16/10/2023, DJe 19/10/2023. (Info 799)

12.1. Situação FÁTICA.

Em uma ação penal, Nerso foi condenado pelo crime de tentativa de homicídio em decisões que apresentaram como indícios de autoria delitiva para a pronúncia os testemunhos indiretos dos policiais, que não presenciaram diretamente os fatos criminosos, e as declarações prestadas por uma testemunha na fase do inquérito, que não foram confirmadas no curso da instrução criminal.

Conforme a defesa, fora uma única denúncia anônima, cuja procedência jamais aportou aos autos, haveria a declaração prestada pela testemunha Creide, na fase do inquérito, quando afirmou que Nerso foi quem realizou os disparos de arma de fogo contra as vítimas. Ressalta que as evidências quanto à autoria ficaram relegadas à fase inquisitorial do processo, o que seria vedado pelo artigo 155 do Código de Processo Penal.

12.2. Análise ESTRATÉGICA.

12.2.1. Questão JURÍDICA.

Código de Processo Penal:

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.

12.2.2. Idônea a pronúncia?

R: Nem um pouco!!!

A pronúncia é um juízo de admissibilidade da acusação que não exige prova inequívoca da materialidade e da autoria delitivas. Todavia, por implicar na submissão do acusado ao julgamento popular, a decisão de pronúncia deve satisfazer um standard probatório minimamente razoável. Por essa razão, ambas as turmas da Corte Superior em matéria criminal têm rechaçado a pronúncia baseada exclusivamente em testemunhos indiretos e elementos probatórios colhidos no inquérito sem confirmação na fase judicial.

No caso, as instâncias ordinárias apresentaram como indícios de autoria delitiva para a pronúncia os testemunhos indiretos dos policiais, que não presenciaram diretamente os fatos criminosos, e as declarações prestadas por uma testemunha na fase do inquérito, que não foram confirmadas no curso da instrução criminal.

Com efeito, “o depoimento indireto prestado pelos policiais não pode ser considerado hábil a confirmar os elementos inquisitoriais, mormente quando desmentidos pela testemunha sob o contraditório judicial” (AgRg no HC 798.996/RS, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 30/8/2023).

Assim, por estarem os indícios de autoria limitados exclusivamente a testemunhos indiretos e elementos do inquérito policial não confirmados em juízo, é devida a impronuncia do acusado, nos termos do art. 414, caput, do Código de Processo Penal.