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De volta do recesso, Informativo nº 781 do STJ COMENTADO saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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AÇÃO RESCISÓRIA

O fato de a Gratificação de Atividade Tributária – GAT ser paga a todos os integrantes da carreira, constituindo-se em gratificação genérica calculada sobre o vencimento básico, não implica a sua transmutação em vencimento básico, categoria expressamente referida na legislação, que não se confunde com as vantagens permanentes do cargo.

AR 6.436-DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 12/4/2023, DJe 22/6/2023. (info 781)

1.1. Situação FÁTICA.

A União ajuizou ação rescisória em face de julgado do STJ. A tese da ação de que não seria possível reconhecer que a GAT é inerente ao cargo, e, ao mesmo tempo, negar-lhe o caráter de vencimento.

No feito originário, trata-se de ação ordinária na qual Auditores Fiscais da Receita Federal buscavam a incorporação da Gratificação de Atividade Tributária às suas remunerações básicas.

A Gratificação de Atividade Tributária – GAT, criada pela Lei n. 10.910/2004, bem como suas antecessoras, não se transmuda em sua natureza para se tornar vencimento básico, apenas por sua forma genérica, que a difere daquelas que exigem determinado desempenho ou atividade específica para sua percepção, como as denominadas gratificações de desempenho que integram o conceito de gratificações propter laborem.

O legislador expressamente distinguiu as parcelas remuneratórias em vencimento básico, vencimentos e remuneração.

A gratificação em tela nada mais é que uma vantagem permanente relativa ao cargo, criada pelo legislador, e que integra os vencimentos (soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo) do titular do cargo, não se confundindo com o vencimento básico.

Desponta flagrante a violação de literal disposição de lei ao se transmudar a natureza de gratificação da parcela remuneratória, de vantagem permanente à de vencimento básico, que compõe a própria base de cálculo da gratificação em tela, em evidente superposição de valores, o que, além de afrontar a literal disposição de lei, implica inadmissível bis in idem, consagrado pela norma jurídica, a constituir odioso efeito cascata na remuneração dos servidores públicos.

1.2.2. Resultado final.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

O Adicional de Gestão Educacional, instituído pela Lei n. 9.640/1998, para o servidor investido em cargo de direção ou função gratificada das Instituições Federais de Ensino, não pode ser incluído na base de cálculo da Vantagem Pessoal Nominalmente Identificável – VPNI, sob pena de bis in idem.

AgInt no AREsp 2.233.221-RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 19/6/2023, DJe 21/6/2023. (info 781)

2.1. Situação FÁTICA.

Craudete, servidora pública federal atuante na área da educação, ajuizou ação por meio da qual requereu que o Adicional de Gestão Educacional, instituído pela Lei n. 9.640/1998, para o servidor investido em cargo de direção ou função gratificada das Instituições Federais de Ensino, fosse incluído na base de cálculo da Vantagem Pessoal Nominalmente Identificável – VPNI.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1. Bis in idem?

R: Aparentemente, SIM!!!

O STJ possui entendimento no sentido de não ser possível a inclusão do Adicional de Gestão Educacional (AGE), instituído pela Lei 9.640/1998 e adicionado à remuneração dos servidores públicos detentores de cargo em comissão ou função gratificada, na base de cálculo para incorporação dos denominados “quintos” (AgRg no REsp n. 1.515.313/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/8/2015).

No caso, o Tribunal de origem não fez referência alguma ao teor do título executivo. Notadamente ateve-se apenas às disposições legais para concluir que “a Medida Provisória n. 2.245-45/2001, ao referir-se aos arts. 3º e 10 da Lei n. 8.911/1994, autorizou a incorporação dos quintos ou décimos decorrentes do exercício de funções de confiança no período de 8/4/1998 a 4/9/2001. E a Lei não faz expressa distinção às parcelas, componentes da remuneração do cargo em comissão, que seriam passíveis de incorporação. Desse modo, sendo o Adicional de Gestão Educacional – AGE parcela integrante da remuneração dos ocupantes de cargos de direção e de funções gratificadas das Instituições Federais de Ensino, deve ser considerado para fins de atualização do valor da parcela”.

Ocorre, porém, que dita conclusão encontra-se em DESCOMPASSO com a jurisprudência do STJ no sentido de que o Adicional de Gestão Educacional, instituído pela Lei n. 9.640/1998, para o servidor investido em cargo de direção ou função gratificada das Instituições Federais de Ensino, não pode ser incluído na base de cálculo da VPNI, sob pena de bis in idem.

2.2.2. Resultado final.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL

No contexto de propaganda comparativa ofensiva, não é viável impor a obrigação de indenização por danos materiais sem a devida demonstração de prejuízo.

AgInt nos EDcl no REsp 1.770.411-RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por maioria, julgado em 14/2/2023, DJe 5/7/2023(info 781)

3.1. Situação FÁTICA.

Lada do Brasil, fabricante de automóveis, veiculou um filme publicitário no qual comparava o desempenho de picape de sua fabricação com o da picape da concorrência. Ocorre que o vídeo fez isso de forma ofensiva, ridicularizando e denegrindo o veículo da montadora rival.

Inconformada, Seat Brasil ajuizou ação por meio da qual requereu a condenação de Lada ao pagamento de danos morais e materiais.

3.2. Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1. Para a condenação em danos materiais, necessário demonstrar o efetivo prejuízo?

R: Com certeza!!!

Em Direito de Marcas, o dano material é reconhecido por lei, que estabelece os critérios de como objetivamente realizar-se-á a indenização desse dano.

No entanto, na presente hipótese, trata-se de propaganda comparativa ofensiva, não há confusão entre marcas, nem falsificação de símbolo ou indução do consumidor a confundir uma marca por outra. Ao contrário, não se faz confusão entre as marcas, a propaganda as distingue bem, até para enaltecer uma marca em face das outras marcas comparadas, que são ilícita e indevidamente apontadas e identificadas como marcas de produtos de qualidade inferior ou deficiente.

Tem-se, portanto, propaganda comparativa, claramente ofensiva, e o dano moral in re ipsa foi acertadamente reconhecido. Porém, é inviável a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais sem a efetiva comprovação de prejuízo.

É equivocado o reconhecimento de um dano material in re ipsa sem expressa previsão legal, a partir da utilização comparativa, por mera analogia, de violação de direito marcário, esta sim com indicativos objetivos na Lei de Propriedade Industrial.

O reconhecimento de dano material in re ipsa, sem expressa previsão legal, a dispensar a comprovação mínima de existência desse dano, é indevida, inviável.

3.2.2. Resultado final.

No contexto de propaganda comparativa ofensiva, não é viável impor a obrigação de indenização por danos materiais sem a devida demonstração de prejuízo.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

Incide a regra geral do art. 85, § 1º, do CPC, que autoriza o cabimento dos honorários de sucumbência na fase de cumprimento, quando a liquidação ostentar caráter litigioso.

AgInt no AgInt no REsp 1.955.594-MG, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 29/5/2023, DJe 6/6/2023. (info 781)

4.1. Situação FÁTICA.

Em uma execução individual de sentença proferida em mandado de segurança, o juízo arbitrou honorários de sucumbência, ante o caráter litigioso da liquidação. Inconformado, o Estado de Minas Gerais interpôs sucessivos recursos nos quais sustenta não serem devidos honorários advocatícios em fase de liquidação de sentença proferida em mandado de segurança.

4.2. Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Súmula n. 345/STJ:

São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.

4.2.2. Cabe a condenação em honorários?

R: Se a liquidação tiver caráter litigioso, SIM!!!

Segundo orientação consolidada no STJ firmada sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP – (Tema n. 1.076), a fixação de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa somente é admitida em casos excepcionais, notadamente quando o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Sendo assim, nas causas de elevada monta em que for vencida a Fazenda Pública, o julgador deve observar os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015.

O art. 85, § 1º, do CPC regulou as exatas hipóteses de fixação da verba honorária, não contemplando a fase de liquidação de sentença por se tratar de procedimento que tem por finalidade a definição do montante devido para possibilitar a satisfação do título judicial. Todavia, a jurisprudência consolidou o entendimento de que, constatada a litigiosidade na liquidação, a efetiva sucumbência da parte implicará sua condenação nas verbas sucumbenciais.

No caso, o Tribunal de origem consignou expressamente que a fase de liquidação de sentença se revestiu de caráter litigioso, o que autoriza a fixação da verba sucumbencial, nos termos do entendimento jurisprudencial do STJ.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já consolidou a orientação de que “a aplicação do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 restringe-se à fase de conhecimento, não sendo cabível na fase de cumprimento de sentença, ocasião em que a legitimidade passiva deixa de ser da autoridade impetrada e passa ser do ente público ao qual aquela encontra-se vinculada. Mostra-se incidente a regra geral do art. 85, § 1º, do CPC, que autoriza o cabimento dos honorários de sucumbência na fase de cumprimento, ainda que derivada de mandado de segurança” (AgInt na ImpExe na ExeMS n. 15.254/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 29/3/2022, DJe 1º/4/2022).

Portanto, tratando-se de liquidação individual de sentença decorrente de ação coletiva, é devida a verba honorária, ainda que proveniente de ação mandamental, a teor do disposto na Súmula n. 345/STJ.

4.2.3. Resultado final.

Incide a regra geral do art. 85, § 1º, do CPC, que autoriza o cabimento dos honorários de sucumbência na fase de cumprimento, quando a liquidação ostentar caráter litigioso.

RECURSO ESPECIAL

Os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada não podem ser analisados pelo STJ na via do recurso especial, por infringir o disposto no enunciado da Súmula n. 7/STJ.

REsp 2.035.667-RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. para acórdão Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, por maioria, julgado em 9/5/2023, DJe 22/6/2023. (info 781)

5.1. Situação FÁTICA.

Gertrudes interpôs recurso especial questionando a declaração de inexigibilidade de título executivo com base na coisa julgada. Alega que que o acórdão teria violado o disposto nos arts. 10, 933 e 1.022, todos do CPC/2015.

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1. Questão JURÍDICA.

Súmula n. 7 do STJ:

A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

5.2.2. Possível a análise dos limites da coisa julgada pela via do RESP?

R: Nooops!!!!

Trata-se, em suma, de recurso especial em que se pretende, entre outros pontos, afastar o entendimento firmado em acórdão que declarou a inexigibilidade de título executivo com fundamento central na proteção dos efeitos da coisa julgada referente ao título executivo ora em discussão.

No entanto, não se pode verificar a procedência das alegações feitas no recurso especial, de que o acórdão recorrido estaria em confronto com a coisa julgada formada em ação rescisória e embargos à execução, sem o prévio reexame de matéria fática.

É consolidada a jurisprudência do STJ no sentido de que, “quanto aos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, também a sua apreciação não é permitida pelo STJ na via do recurso especial, pois infringe o disposto no enunciado da Súmula n. 7 do STJ” (STJ, EDcl no REsp n. 1.776.656/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 9/6/2020).

5.2.3. Resultado final.

Os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada não podem ser analisados pelo STJ na via do recurso especial, por infringir o disposto no enunciado da Súmula n. 7/STJ.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Não cabe agravo interno contra decisão que, ao reconhecer que houve em agravo em recurso especial a integral refutação dos fundamentos adotados no juízo de admissibilidade feito na origem, determina a sua reautuação como recurso especial.

AgInt no AgInt no AREsp 2.119.020-CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 22/5/2023, DJe 24/5/2023. (info 781)

6.1. Situação FÁTICA.

O Estado do Ceará interpôs agravo interno contra a decisão que, ao reconhecer que houve, em agravo em recurso especial, a integral refutação dos fundamentos adotados no juízo de admissibilidade feito na origem, determinou a sua reautuação como recurso especial. Defende o Estado que os fundamentos adotados na origem não foram impugnados corretamente.

6.2. Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1. Cabível o agravo interno?

R: Nooops!!!

A decisão que, ao reconhecer que houve, em agravo em recurso especial, a integral refutação dos fundamentos adotados no juízo de admissibilidade feito na origem, determina a sua reautuação como recurso especial não importa prejuízo à parte contrária na medida em que se circunscreve a determinar, em última análise, o processamento regular do apelo raro, certo de que esse processamento pode resultar, inclusive, em nova análise da admissibilidade e, com isso, em novo juízo denegatório.

Assim, ante a inexistência de lesividade da decisão não se conhece do consequente agravo interno: “(…) 3. Nos termos do art. 258, § 2º, do RISTJ, não cabe ‘agravo regimental da decisão do relator que der provimento a agravo de instrumento, para determinar a subida de recurso não admitido’. A disposição se aplica, por analogia, aos casos em que determinada a conversão de agravo em recurso especial. 4. A jurisprudência do STJ apenas admite que a regra seja mitigada quando restar comprovada a existência de vícios relativos à admissibilidade do próprio agravo, hipótese não configurada no caso dos autos. 5. Agravo interno não conhecido” (AgInt no AREsp n. 2.190.540/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023).

6.2.2. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

A representação da criança ou adolescente por seus pais vincula-se à incapacidade civil e econômica do próprio menor, sobre o qual incide a regra do art. 99, § 3º, do CPC/2015, mas isso não implica automaticamente o exame do direito à gratuidade com base na situação financeira dos pais.

REsp 2.055.363-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por maioria, julgado em 13/6/2023, DJe 23/6/2023. (info 781)

7.1. Situação FÁTICA.

Craudinha, representada por sua mãe Creide, ajuizou ação em face do Supermercado Caro, por meio da qual pretende indenização por danos morais em razão de ter sido atacada por um cachorro dentro do supermercado, tendo experimentado diversos ferimentos em razão desse fato. Ocorre que o juízo indeferiu o pedido de concessão de gratuidade judiciária formulado sob o fundamento de que não foi demonstrada a impossibilidade econômica de arcar com as despesas processuais e, consequentemente, determinou o recolhimento das custas e taxas.

Ocorre que o juízo indeferiu o pedido de concessão de gratuidade judiciária formulado pelo recorrente sob o fundamento de que não foi demonstrada a impossibilidade econômica de arcar com as despesas processuais e, consequentemente, determinou o recolhimento das custas e taxas.

A decisão foi mantida pelo tribunal local, sob o fundamento de que para fins de apuração da capacidade econômica do menor, afigura-se indispensável investigar a capacidade financeira dos provedores dos recursos da família.

7.2. Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

7.2.2. A situação financeira dos pais pode, por si só, justificar o indeferimento do BJG ao menor representado?

R: Não é bem assim!!!

O propósito recursal consiste em definir se é admissível condicionar a concessão da gratuidade de justiça a menor à demonstração de insuficiência de recursos de seu representante legal.

O CPC/2015, ao tratar do tema, estabelece que “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei” (art. 98). Isto é, o direito à gratuidade de justiça é previsto em termos amplos e abrangentes.

Embora a regra do art. 99, § 6º, do CPC/2015 limite-se a enunciar que o benefício não é automaticamente extensível ao litisconsorte, tampouco é automaticamente transmissível ao sucessor, é da natureza personalíssima do direito à gratuidade que os pressupostos legais para a sua concessão deverão ser preenchidos, em regra, pela própria parte, não por seu representante legal.

Em se tratando de direito à gratuidade de justiça pleiteado por menor, é apropriado que, inicialmente, incida a regra do art. 99, § 3º, do CPC/2015, deferindo-se o benefício ao menor em razão da presunção de insuficiência de recursos decorrente de sua alegação. Fica ressalvada, entretanto, a possibilidade de o réu demonstrar, com base no art. 99, § 2º, do CPC/2015, a ausência dos pressupostos legais que justificam a concessão da gratuidade, pleiteando, em razão disso, a revogação do benefício.

Essa forma de encadeamento dos atos processuais privilegia, a um só tempo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), pois não impede o imediato ajuizamento da ação e a prática de atos processuais eventualmente indispensáveis à tutela do direito vindicado, e o princípio do contraditório (art. 5º, LV, da CF), pois permite ao réu que produza prova, ainda que indiciária, de que não se trata de hipótese de concessão do benefício.

Mais recentemente, com amparo, também, no caráter PERSONALÍSSIMO do benefício da gratuidade de justiça, o STJ decidiu que a condição financeira do cônjuge não obsta, por si só e necessariamente, o deferimento do benefício da gratuidade da justiça, sendo necessário verificar se a própria parte que o requer preenche os pressupostos específicos para a sua concessão (REsp 1.998.486/SP, Terceira Turma, julgado em 16/8/2022, DJe 18/8/2022).

Assim, é imperioso concluir que o fato de o representante legal da parte auferir renda não pode, por si só, servir de empecilho à concessão da gratuidade de justiça ao menor, que figura como parte no processo.

7.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

A indenização por destruição, perda, avaria ou atraso de carga em transporte aéreo internacional será limitada a 17 Direitos Especiais de Saque, a menos que tenha sido feita a Declaração Especial de Valor ou tenha ocorrido qualquer uma das demais hipóteses previstas em lei para afastar o limite de responsabilidade previsto no art. 22, III, da Convenção de Montreal.

REsp 2.052.769-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/6/2023, DJe 26/6/2023. (info 781)

8.1. Situação FÁTICA.

Mitsui Seguros ajuizou ação de indenização em face de Delta Airlines por meio da qual requereu indenização por perda de carga em transporte aéreo internacional. A sentença tenha sido favorável à Seguradora. A Companhia Aérea interpôs recurso no qual sustenta que não haveria que se falar em sub-rogação da seguradora, porquanto não houve protesto no prazo decadencial previsto na Convenção de Montreal, bem como que o dever indenizatório se limita a 17 Direitos Especiais de Saque por quilograma.

8.2. Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Brasileiro Aeronáutico:

Art. 317. Prescreve em 2 (dois) anos a ação:

I – por danos causados a passageiros, bagagem ou carga transportada, a contar da data em que se verificou o dano, da data da chegada ou do dia em que devia chegar a aeronave ao ponto de destino, ou da interrupção do transporte;

8.2.2. Necessidade de Protesto e limitação da indenização a direitos especiais de saque?

R: SIM, mas com ressalvas!!!

A Convenção de Montreal, internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto-Lei 5.910/2006, aplica-se a todo transporte internacional de pessoas, bagagem ou carga, efetuado em aeronaves, mediante remuneração.

No art. 31, II, a Convenção dispõe que, em caso de avaria, o destinatário deverá apresentar ao transportador um protesto, imediatamente após haver sido notada tal avaria e, o mais tardar, dentro do prazo de sete dias para a bagagem registrada e de quatorze dias para a carga, a partir da data de seu recebimento. Em caso de atraso, o protesto deverá ser feito, o mais tardar, dentro de vinte e um dias, a contar do dia em que a bagagem ou a carga haja sido posta à sua disposição.

Nos termos da jurisprudência do STJ, a seguradora sub-rogada pode buscar o ressarcimento do que despendeu com a indenização securitária, no mesmo prazo prescricional, termos e limites que assistiam ao segurado quando recebeu a indenização.

Não se adota diretamente a Convenção de Montreal nas relações de seguro, até mesmo porque ela disciplina somente o transporte aéreo internacional. Com efeito, aplica-se a regra geral da relação securitária às peculiaridades da relação originária.

O prazo decadencial previsto no art. 31, II, da Convenção de Montreal não se aplica ao extravio, uma vez que o referido dispositivo trata da necessidade de protesto e do respectivo prazo apenas nos casos de avaria ou atraso no recebimento da mercadoria.

As reclamações relativas às avarias ou às perdas não exigem forma especial para efetivação, que podem ser feitas, inclusive, no próprio conhecimento, bastando sua documentação para ilidir a presunção de regularidade do transporte.

O prazo decadencial para apresentação de protesto não tem eficácia contra a seguradora sub-rogada, todavia, se aquele a quem competia realizar o protesto, na forma e no prazo previstos na Convenção de Montreal, não o fizer, deixará de merecer posterior indenização. Por conseguinte, a seguradora não poderá buscar ressarcimento pelo que eventualmente tenha pago ao segurado.

O termo inicial do prazo prescricional para a seguradora sub-rogada ajuizar ação de regresso é a data em que ela pagou o valor da indenização e o prazo prescricional deve ser aquele aplicável à relação jurídica originária.

O Código Brasileiro Aeronáutico determina, no art. 317, I, que prescreve em dois anos a ação por danos causados a passageiros, bagagem ou carga transportada, a contar da data em que se verificou o dano, da data da chegada ou do dia em que devia chegar a aeronave ao ponto de destino, ou da interrupção do transporte.

Havendo destruição, perda, avaria ou atraso de carga em transporte aéreo internacional, a indenização será limitada a 17 Direitos Especiais de Saque, a menos que tenha sido feita a Declaração Especial de Valor ou tenha ocorrido qualquer uma das demais hipóteses previstas em lei para que seja afastado o limite de responsabilidade previsto no art. 22, III, da Convenção de Montreal.

Direito Especial de Saque (DES)

O DES é composto por uma cesta de moedas que inclui o dólar, o euro, a libra e o iene. Logo, trata-se de uma moeda de conversão.

8.2.3. Resultado final.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

A melhor interpretação sistêmica da leitura conjunta dos arts. 5º e 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que entende que o resultado da soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice à concessão do indulto àqueles condenados por delitos com pena em abstrato não superior a 5 (cinco) anos, desde que (1) cumprida integralmente a pena por crime impeditivo do benefício; (2) o crime indultado corresponda a condenação primária (art. 12 do Decreto); e (3) o beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 1º do art. 7º do Decreto).

AgRg no HC 824.625-SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 20/6/2023, DJe 26/6/2023. (info 781)

9.1. Situação FÁTICA.

Creiton, apenado, foi beneficiado pelo indulto do decreto presidencial n. 11.302/2022. O MP não concordou com a concessão e interpôs recurso da decisão que concedeu o indulto. Para o MP, o artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 seria inconstitucional, pois deixou de exigir lapso temporal mínimo de cumprimento de pena, bem como excluiu os requisitos de ordem pessoal usualmente exigidos para a concessão da benesse.

Além disso, dever-se-ia observar o que estabelece o artigo 11 do Decreto: “Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984”. Assim, para os casos em que se operando a citada unificação, ultrapassado o limite de 5 anos previsto no artigo 5º do Decreto, o requisito objetivo para a concessão do indulto não seria preenchido.

9.2. Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1. Questão JURÍDICA.

Decreto n. 11.302/2022:

Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.

Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único. Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º.

Art. 12. O indulto natalino de que trata este Decreto será concedido pelo juízo do processo de conhecimento, quando se tratar de condenação primária, desde que não haja recurso da sentença interposto pela acusação.

9.2.2. A unificação de penas efetuada constitui óbice à concessão do indulto?

R: Nooops, desde que cumpridos alguns requisitos…

A controvérsia consiste em definir se seria necessário combinar o limite temporal de 5 anos previsto no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 com a unificação de penas estabelecida no art. 11, de forma que “verificando-se o caso concreto, a pena máxima em abstrato, operando-se a citada unificação, ultrapassou o limite de 5 anos previsto no artigo 5º do Decreto, faltando, assim, requisito objetivo para a concessão do indulto”, conforme sustentou o Ministério Público, no caso.

Todavia, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido por meio de sentença – a qual possui natureza meramente declaratória -, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade” (AgRg no REsp 1.902.850/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe 20/4/2023).

Nesse sentido, a correta interpretação sistêmica a se dar aos arts. 5º e 11 do Decreto n. 11.302/2022 exsurge a partir da leitura do texto do parágrafo único do art. 11. Nele expressamente se veda a concessão de indulto a crime não impeditivo, enquanto não tiver sido cumprida a pena integral do crime impeditivo. A contrario sensu, tem-se que o apenado que tiver cometido um crime impeditivo e outro não impeditivo poderá, sim, receber o indulto.

O mesmo raciocínio deve ser transposto para a hipótese de unificação de penas – na qual se tem delitos impeditivos e não impeditivos objeto de condenação em ações penais diversas – sob pena de se concluir que um apenado que tem contra si uma única condenação deverá aguardar o cumprimento da totalidade da pena do delito impeditivo para fazer jus ao indulto do delito não impeditivo, enquanto que o apenado condenado a delito impeditivo em ação penal diversa, poderia fazer jus à concessão do indulto imediatamente.

Ademais, ressalta-se que se fosse possível considerar um requisito temporal para a unificação de penas, remanesceria o fato de que, a par de o art. 11 do Decreto não ter feito alusão a um limite máximo de penas para a concessão do indulto, também não dispôs sobre se deveriam ser consideradas as penas em concreto remanescentes ou totais.

Isso posto, a melhor interpretação sistêmica oriunda da leitura conjunta do art. 5º e do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que entende que o resultado da soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice à concessão do indulto àqueles condenados por delitos com pena em abstrato não superior a 5 anos, desde que cumprida integralmente a pena por crime impeditivo do benefício, que o crime indultado corresponda a condenação primária (art. 12 do Decreto) e que o beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 1º do art. 7º do Decreto).

9.2.3. Resultado final.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

Na revisão criminal, por se tratar de ação exclusivamente defensiva, afastado o desvalor atribuído às circunstâncias judiciais ou às agravantes, a pena deverá ser reduzida.

AgRg no REsp 2.037.387-SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, por unanimidade, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe 16/6/2023. (info 781)

10.1. Situação FÁTICA.

Craudião ajuizou revisão criminal. Ao julgar a ação, o TJ local procedeu a uma nova ponderação das circunstâncias, entendendo não incorrer em reformatio in pejus, uma vez que não houve aumento da pena, mas sim sua manutenção.

Neste mesmo sentido se manifestou o MP, que entende que o Tribunal de Justiça, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria, quer no bojo da apelação quer no bojo de revisão criminal, pode examinar as circunstâncias judiciais e rever os aspectos da individualização da pena deliberados no édito condenatório.

10.2. Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1. Questão JURÍDICA.

CP:

Fixação da pena

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

10.2.2. Afastados os desvalores, é necessária a redução da pena?

R: Com certeza!!!

Acerca do tema, prevalecia no STJ o entendimento no sentido de que o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação tornava possível à Corte de origem, mesmo na análise de recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como alterar ou mesmo inovar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução da reprimenda e do regime inicial, sem que se configurasse caso de reformatio in pejus, isso porque a situação do réu não seria agravada.

Todavia, a Terceira Seção, ao julgar os Embargos de Divergência em REsp 1.826.799/RS, alterou a jurisprudência sobre a matéria, passando a entender que, quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afasta a valoração negativa de algum elemento da dosimetria da pena, deve reduzir a sanção proporcionalmente, e não realocá-lo.

Nesse novo panorama, não mais se admite que o Tribunal estadual, em julgamento exclusivo da defesa, altere ou inove os fundamentos utilizados na dosimetria, com vistas a manter a mesma pena fixada na sentença ou a reduzi-la em patamar inferior ao que resultaria da simples exclusão da circunstância negativa, agravante ou majorante.

De igual modo, acrescente-se que, mesmo nas hipóteses de revisão criminal, por se tratar de ação exclusivamente defensiva, uma vez afastado o desvalor atribuído às circunstâncias judiciais, ou mesmo no tocante às circunstâncias agravantes, a pena deverá necessariamente ser reduzida.

10.2.3. Resultado final.

Na revisão criminal, por se tratar de ação exclusivamente defensiva, afastado o desvalor atribuído às circunstâncias judiciais ou às agravantes, a pena deverá ser reduzida.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

O tempo em que o apenado esteve afastado das suas obrigações no regime aberto, sob atestado médico, pode ser computado como pena efetivamente cumprida.

AgRg no HC 703.002-GO, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 12/6/2023, DJe 15/6/2023. (info 781)

11.1. Situação FÁTICA.

Crementino, apenado, foi diagnosticado com doença que impediu o cumprimento das suas obrigações no regime aberto. O MP se posicionou contra o cômputo dos dias afastados da pena, por entender que, no máximo, os atestados apresentados por Crementino estariam aptos a evitar a regressão de regime, mas não serviriam como cumprimento da pena.

Inconformado, Crementino impetrou HC para que o tempo em que esteve afastado das suas obrigações no regime aberto, sob atestado médico, seja computado como pena efetivamente cumprida.

11.2. Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei de Execução Penal:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 4^o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição

11.2.2. Os dias de atestado médico devem ser computados como pena cumprida?

R: Exatamente!!!

Em período que ANTECEDIA a pandemia de coronavírus, entendia-se que o mero decurso de prazo das penas não poderia ser considerado para o seu cumprimento, de forma ficta, nem mesmo sob a apreciação de peculiaridades no caso concreto (AgRg no REsp 1.934.076/GO, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/8/2021).

Recentemente, a Terceira Seção do STJ, ao analisar o Tema 1120, modificou o entendimento para dar primazia aos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da fraternidade, não permitindo negar aos indivíduos que tiveram seus trabalhos ou estudos interrompidos pela superveniência da pandemia de Covid-19 o direito de remitir parte da sua pena, tão somente por estarem privados de liberdade, pois não se observava nenhum discrímen legítimo que autorizasse negar àqueles presos que já trabalhavam ou estudavam o direito de remitir a pena durante as medidas sanitárias restritivas.

Nesses casos, foi fixada a seguinte tese: “Nada obstante a interpretação restritiva que deve ser conferida ao art. 126, § 4º, da Lei de Execução Penal, os princípios da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da fraternidade, ao lado da teoria da derrotabilidade da norma e da situação excepcionalíssima da pandemia de covid-19, impõem o cômputo do período de restrições sanitárias como de efetivo estudo ou trabalho em favor dos presos que já estavam trabalhando ou estudando e se viram impossibilitados de continuar seus afazeres unicamente em razão do estado pandêmico” (REsp 1.953.607/SC, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/9/2022).

Desse modo, no caso, por analogia ao referido entendimento, o tempo em que o apenado esteve afastado das suas obrigações no regime aberto, sob atestado médico, deve ser computado como pena efetivamente cumprida.

11.2.3. Resultado final.

O tempo em que o apenado esteve afastado das suas obrigações no regime aberto, sob atestado médico, pode ser computado como pena efetivamente cumprida.

Fonte: Estratégia Concursos

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