Fique por dentro – Súmula 658 do STJ: publicada em 2023

Hoje, vamos conhecer um pouco a respeito da súmula 658 do STJ, aprovada em 13/09/2023, dando enfoque aos temas mais cobrados na área dos concursos de carreira jurídica.

Vamos lá!

1. Súmula 658 do STJ: redação

O STJ, recentemente, editou a seguinte súmula:

Súmula 658: O crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias, como em razão de substituição tributária.

Como se vê, a nova súmula veio tratar a respeito do crime de apropriação indébita tributária.

Vejamos, adiante, algumas peculiaridades acerca do novo entendimento sumular exarado pelo STJ, bem como alguns assuntos correlatos ao tema.

2. Súmula 658 do STJ: conceitos relevantes

2.1. Crime de apropriação indébita tributária

O crime de apropriação indébita tributária está previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 (Lei dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo). Nesse sentido:

Art. 2°, Lei 8.137/1990 – Constitui crime da mesma natureza: II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

2.2. Operações próprias e substituição tributária

No estudo da súmula 658 do STJ, é importante o conhecimento acerca dos conceitos de operações próprias e substituição tributária.

Com efeito, o tema faz alusão ao sujeito passivo da obrigação tributária (que será o sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária).

Para o caso, assim dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 121. p. único – O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Nesse contexto, podemos assim esquematizar:

• Contribuinte: é o sujeito passivo direto, sendo aquele que praticou o fato gerador e, portanto, sobre o qual recairá a responsabilidade tributária. Aqui, estamos diante das OPERAÇÕES PRÓPRIAS.

Ex.: João é dono de uma loja de roupas e, no mês de janeiro, vendeu diversas peças do seu estoque, cujo valor da mercadoria englobou o custo que ele teve com o ICMS.
Percebam que, quem praticou o fato gerador, foi o próprio responsável pelo ICMS (João).

• Responsável: é o sujeito passivo indireto, sendo o terceiro a quem LEI atribuiu a responsabilidade tributária e que, apensar de não ter praticado o fato gerador, possui conexão indireta com a obrigação tributária. Aqui, estamos diante da SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Ex.: O empregador (fonte pagadora) tem o ônus legal de recolher na fonte o Imposto de Renda das Pessoas Físicas. Vejam que, apesar de o trabalhador ser o contribuinte do imposto de renda, é de responsabilidade da fonte pagadora o recolhimento do tributo por expressa disposição de lei. Além disso, a conexão indireta que o empregador tem com a obrigação tributária decorre do contrato de trabalho entre ele e o empregado.

Obs.: destaca-se que o crime de apropriação indébita configura crime próprio, uma vez que só pode ser cometido pelo sujeito passivo da obrigação tributária – contribuinte ou responsável.

2.3. Transferência tributária

ATENÇÃO: Não confunda a responsabilidade tributária por substituição com a responsabilidade por transferência.

Segundo Roberval Rocha, “ambas dizem respeito ao momento em que alguém, que não o contribuinte, ingressa no polo passivo da obrigação, ocupando a posição de devedor”. Vejamos, ainda segundo o doutrinador, a diferença entre elas:

• a) Substituição: a lei desde logo põe o “terceiro” no lugar da pessoa que naturalmente seria tida por contribuinte, ou seja, a obrigação tributária já nasce com o sujeito passivo ocupado por um substituto legal tributário. Pode ser classificada em: substituição “para trás” e “para frente”.
• b) Transferência: a obrigação de um devedor (que pode ser um contribuinte ou um responsável) é posteriormente deslocada para outra pessoa, em razão de algum evento previsto na lei. Pode ser classificada em: transferência por solidariedade, de sucessores e de terceiros.

2.4. Apropriação indébita tributária x apropriação indébita previdenciária

Ainda no exame da súmula 658 do STJ, ressaltamos que o crime de apropriação indébita tributária é previsto na Lei 8.137/90 e não se confunde com o crime de apropriação indébita previdenciária, que encontra descrição no Código Penal. Vejamos:

Apropriação indébita tributária	Apropriação indébita previdenciária
Art. 2° da Lei 8.137/90 – Constitui crime da mesma natureza: II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;	Art. 168-A da CP – Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:  Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A diferença entre a apropriação indébita tributária e a apropriação indébita previdenciária reside no objeto dos crimes. Vejamos:

• a) Apropriação indébita tributária: o sujeito ativo deixa de recolher qualquer tributo que não seja contribuição previdenciária e que foi descontado ou cobrado dos consumidores;
• b) Apropriação indébita previdenciária: o sujeito ativo deixa de repassar contribuições previdenciárias que foram recolhidas dos contribuintes.

Outra diferença apontada na jurisprudência é a exigência ou não de dolo específico para a consumação desse crimes.

• Apropriação indébita tributária: Exige dolo ESPECÍFICO, que é o dolo de apropriação. Nesse sentido, decidiu o STF (RHC n. 163.334/SC) e o STJ com a seguinte tese:

A conduta de não recolher imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços – ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo de apropriação e a contumácia delitiva.

• Apropriação indébita previdenciária: Basta o dolo GENÉRICO, prescindindo-se da análise do dolo específico. Nesse sentido, decidiu o STJ:

De acordo com a jurisprudência desta Corte, a comprovação dos crimes de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico” (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.075.848/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, T5, DJe de 11/10/2023).

3. Súmula 658 do STJ: razão determinante

A súmula 658 do STJ surgiu para sanar a divergência que pairava em relação à criminalização da conduta na apropriação indébita tributária em operações próprias.

Surgem, aqui, duas correntes:

1º corrente: mera dívida tributária

Considera mera dívida tributária a conduta de não recolher tributo ou contribuição social em operações próprias. Para tanto, apresentam os seguintes argumentos:

• Quando o comerciante não repassa os valores devidos ao Fisco em operações próprias, não haveria crime, mas sim mero inadimplemento fiscal. No caso, não existe fraude, que seria elemento essencial para a caracterização do crime;
• O Direito Penal é a “ultima ratio”, de modo que não se justifica a sua intervenção em uma questão de mero inadimplemento fiscal, o qual poderia ser resolvido através de outras vias;
• O responsável pela obrigação tributária, muitas vezes, não repassa os valores devidos em razão de uma dificuldade financeira, não havendo intenção de praticar o crime;
• Criminalizar esse conduta poderá gerar grande insegurança jurídica aos empresários, o que afetaria futuros investimentos e, por consequência, a própria economia.

2ª corrente: crime

Afirma que, mesmo em operações próprias, a conduta de não recolher tributo ou contribuição social configura crime. Os adeptos dessa corrente asseveram que tanto as operações próprias quanto a substituição tributária estão inseridas nas elementares do tipo: “descontado ou cobrado“. No caso, temos:

• “descontado”: operação por substituição;
• “cobrado”: operação própria.

Exemplo de apropriação indébita tributária com operação própria: o comerciante cobra (operação própria) ICMS do consumidor, cujo valor está embutido no preço da mercadoria vendida. Porém, ao final, o comerciante não repassa este valor ao Fisco, apropriando-se do tributo cobrado.

Portanto, o tipo penal não criminaliza a conduta de dever tributo, mas sim a de cobrar de terceiro e não repassar ao Fisco, apropriando-se do valor.

Nesse sentido, decidiu o STJ-2023:

2. […] a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021).
5. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC) (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2013545 / SC, T-6, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe em 05/10/2023).

Visto isso, encerramos, assim, a análise da súmula 658 do STJ.

Conclusão

Hoje, vimos um pouco a respeito da súmula 658 do STJ, em especial acerca de sua extensão e características principais.

Finalizamos, por ora, mais um tema empolgante para os que almejam a sonhada carreira jurídica.

Advertimos que esse artigo, juntamente com as questões do Sistema de Questões do Estratégia Concursos, serve como complemento ao estudo do tema proposto, devendo-se priorizar o material teórico, em PDF ou videoaula, do curso.

Até a próxima!

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