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Informativo nº 776 do STJ COMENTADO saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Em atenção ao Tema 1199/STF, deve-se conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021, adstringindo-se aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado.

AREsp 1.877.917-RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 23/5/2023. (Info 776)

1.1. Situação FÁTICA.

Creiton respondia a um processo por improbidade administrativa quando passaram a viger as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021. Como o processo estava pendente de julgamento de recurso, a defesa requereu a aplicação retroativa das normas que considerava mais benéficas.

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1. Questão JURÍDICA.

CF/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

1.2.2. Aplica retroativamente?

R: Yeap!!!

Cinge-se a controvérsia a respeito da possibilidade de aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021 na hipótese de recurso que não ultrapassou o juízo de admissibilidade.

O Supremo Tribunal Federal, em 18 de agosto de 2022, concluiu o julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199), DJe 12/12/2022, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, relativo à controvérsia acerca da definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da referida Lei n. 14.230/2021, em especial, acerca da necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato ímprobo, inclusive no art. 10 da LIA, e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente, fixando as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – dolo; 2) A norma benéfica da Lei n. 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei n. 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Em relação aos pedidos de aplicação da Lei n. 14.230/2021 a recursos que não ultrapassaram o juízo de admissibilidade, a Segunda Turma do STJ, no julgamento dos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.706.946/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, realizado em 22/11/2022, flexibilizou o seu entendimento ao decidir pela possibilidade de retroação da aludida Lei a ato ímprobo culposo não transitado em julgado, ainda que não conhecido o recurso, por força do Tema 1.199/STF.

Recentemente, a Primeira Turma do STJ, por maioria, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, realizado em 9/5/2023, o qual discutia a aplicabilidade dos §§ 1º e 2º do art. 21 da Lei n. 8.429/1992, introduzidos pela Lei n. 14.230/2021, aos processos de improbidade administrativa em curso, seguindo a divergência apresentada pela Ministra Regina Helena Costa, firmou orientação no sentido de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021, se aplicando apenas aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado.

1.2.3. Resultado final.

APELAÇÃO CÍVEL

O valor recebido por Ministros de Estado pela participação em conselhos de empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, não se submete ao teto remuneratório constitucional, salvo no caso de as estatais receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

AC 46-RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 23/5/2023. (Info 776)

2.1. Situação FÁTICA.

Creosvaldo, cidadão brasileiro, ajuizou ação popular contra a União, quatorze pessoas jurídicas ligadas ao Governo Federal, dentre elas, empresas públicas federais, sociedades de economia mista, sociedades anônimas, subsidiárias integrais e empresas binacionais, e, ainda, contra treze pessoas físicas ocupantes de cargos de Ministro de Estado. Alegou que esses Ministros estariam recebendo remuneração superior ao teto constitucional ao acumularem indevidamente o cargo de Ministro com as funções de integrantes de conselhos de administração e fiscal de empresas estatais.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1. Questão JURÍDICA.

CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

2.2.2. Os valores recebidos devem se submeter ao teto?

R: Somente se forem recebidos de empresas DEPENDENTES financeiramente da União!!!!

Cinge-se a controvérsia a duas questões centrais, em resumo: o reconhecimento da inconstitucionalidade da acumulação dos cargos indicados ou, se possível tal acumulação, a limitação ao teto remuneratório constitucional.

Em relação à primeira questão, assim ficou redigida a Ementa do julgamento da ADI 1485, que teve como Relatora a Exma. Sra. Ministra Rosa Weber, cujo acórdão foi publicado em 9/6/2020: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. ATUAÇÃO REMUNERADA EM CONSELHOS DE ADMINISTRAÇÃO E FISCAL DE EMPRESAS ESTATAIS. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A autorização dada pela Lei n. 9.292/1996 para que servidores públicos participem de conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, bem como entidades sob controle direto ou indireto da União não contraria a vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas trazida nos incisos XVI e XVII do artigo 37 da Constituição Federal, uma vez que essa atuação como conselheiro não representa exercício de cargo ou função pública em sentido estrito. 2. Não é objeto da ação saber se a remuneração por esse exercício poderia ser recebida por servidores remunerados em regime de subsídio ou estaria sujeita ao teto remuneratório constitucional. 3. Ação direta julgada improcedente, mantido o entendimento ensejador do indeferimento da medida cautelar (Rel. Ministro José Néri da Silveira, 7/8/1996, DJ de 5/11/1999).

Por seu turno, no tocante à aplicação do teto remuneratório, em primeiro lugar, relembra-se que a fixação de um limite para a remuneração paga aos agentes públicos foi um importante marco na história do país, fazendo prevalecer o interesse público e o controle das contas públicas.

Essa preocupação ficou reforçada com a previsão de que, mesmo no caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista, além de suas subsidiárias, pessoas jurídicas que têm natureza privada, passa a haver submissão ao teto para todas as que receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Assim, verifica-se que a matéria em debate tem amplo regramento constitucional e legal expresso, como se observa da leitura do atual art. 37 da Constituição Federal e das Leis n. 8.112/1990 e 9.292/1996.

O argumento dos partidos autores é, em brevíssima síntese, de que a atuação em conselhos das empresas estatais seria uma função pública, razão pela qual claramente incidiria a vedação constitucional à acumulação de cargos públicos, que se estende a empregos e funções públicas, inclusive em empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (incisos XVI e XVII do artigo 37 da Constituição Federal).

A tese é improcedente pelo fundamento acolhido pelo Plenário quando do julgamento da liminar, também defendido pelo Advogado Geral da União e pelo Procurador-Geral da República: o exercício pelo servidor público de mandato como membro de Conselho Fiscal ou de Administração de empresa estatal não representa exercício de cargo ou função pública stricto sensu, de forma a atrair a vedação constitucional.

A vedação constitucional à acumulação remunerada não impede, assim, que determinado servidor público seja nomeado para uma função gratificada. Embora o servidor tenha um cargo efetivo e passe a ocupar determinado “cargo comissionado”, não existe acumulação ilícita, pois esse segundo não é cargo em sentido estrito.

O mesmo acontece com a atuação nos conselhos de administração e fiscal das empresas estatais. Embora usualmente designados “cargo de conselheiro” ou “função de conselheiro”, a atuação como conselheiro pelo servidor público não significa exercício de novo cargo, emprego ou função pública em sentido estrito. A nomeação para conselheiro assemelha-se mais à nomeação para um “cargo comissionado”, constitucionalmente lícita.

Como se nota, a expressão “função pública” tem múltiplas definições e, nesse particular, como bem apontado pela ilustre Ministra Relatora da ADI 1485, “o exercício pelo servidor público de mandato como membro de Conselho Fiscal ou de Administração de empresa estatal não representa exercício de cargo ou função pública stricto sensu” para fins de acumulação, como já reconhecido pelo e. STF. O mesmo raciocínio se aplica para os fins de teto remuneratório constitucional.

Quando a norma Constitucional estabelece que o valor recebido por Ministros de Estado não poderá exceder o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal, está a se referir à parcela especificamente vinculada ao cargo de Ministro de Estado, não englobando o valor relativo à atividade sui generis e autônoma de membro de Conselho. Tal função inegavelmente gera carga de trabalho extra, cuja retribuição pecuniária passou a ser devida com a promulgação da Lei n. 9.292/1996, e não está abarcada pelo teto do inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, que se refere inegavelmente às variadas espécies remuneratórias relativas ao cargo de Ministro de Estado e não, repita-se, de outra função, como a de conselheiro, cuja remuneração não possui origem diretamente pública.

Noutras palavras, um Ministro de Estado recebe, como contraprestação do exercício de seu cargo, subsídio limitado ao teto. Se, ademais, também estiver ocupando a função, em sentido amplo (portanto não a função em sentido estrito constante do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal), de Conselheiro, receberá outro valor, que não tem origem nos cofres públicos, como contrapartida pelas atividades realizadas perante o Conselho.

Frise-se, também, que as empresas estatais têm natureza jurídica privada, sendo também privada, portanto, a verba repassada aos conselheiros.

Não é demais repisar que a própria Constituição, em seu art. 37, § 9º, estabelece que o teto remuneratório “aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral”. A contrario sensu, não se aplica às estatais autossuficientes, que não recebem verbas públicas para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Por fim, concluir de forma diversa levaria à injusta criação de duas classes diversas de conselheiros: aqueles que não fossem oriundos da Administração Pública receberiam normalmente o valor aqui em discussão, enquanto que os demais trabalhariam sem essa contraprestação pecuniária.

2.2.3. Resultado final.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL

A oferta voluntária de seu único imóvel residencial em garantia a um contrato de mútuo, favorecedor de pessoa jurídica em alienação fiduciária, não conta com a proteção irrestrita do bem de família.

EREsp 1.559.348-DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, por maioria, julgado em 24/5/2023. (Info 776)

3.1. Situação FÁTICA.

Creosvalda firmou um contrato de mútuo com o Banco Cobromesmo. Assessória ao contrato, foi lançada uma cédula de crédito bancário, assegurada por alienação fiduciária em garantia do único imóvel de Creosvalda.

Quanto o empréstimo não foi pago, o banco ajuizou execução cobrando os valores. Creosvalda contra-atacou com uma ação cautelar na qual alega a nulidade da alienação fiduciária e das cláusulas contratuais relacionadas a essa garantia. Tratar-se-ia de bem de família e os valores obtidos com o empréstimo não teriam sido revertidos em favor do imóvel ou em favor da unidade familiar.

3.2. Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1. Proteção irrestrita do bem de família?

R: Não é bem assim!!!

A controvérsia diz respeito à impenhorabilidade do bem de família quando ocorrer a alienação fiduciária de imóvel em operação de empréstimo bancário.

Rememora-se que o bem de família e sua impenhorabilidade são regidos pela Lei n. 8.000/1990 (art. 1º). O instituto visa assegurar ao indivíduo um patrimônio mínimo, sendo também, expressão do princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1°, III, da Constituição Federal. Antes do advento da Lei n. 9.514/1997 (que criou o Sistema Financeiro Imobiliário e regulou o instituto da alienação fiduciária de imóvel), a principal garantia dos financiamentos envolvendo bens imóveis era a hipoteca. Por tal razão, a Lei n. 8.009/1990 somente dispôs sobre a hipoteca, prevendo a exceção do art. 3º, inciso V, que permitia a penhora de bem dado em hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar.

O STJ, ao interpretar referida norma, concluiu que, na hipótese de oferecimento de imóvel em garantia hipotecária, a impenhorabilidade do bem de família somente estará comprometida se a dívida objeto dessa garantia tiver sido assumida em benefício da própria entidade familiar (EAREsp 848.498/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 7/6/2018).

Por sua vez, o instituto da alienação fiduciária foi introduzido na legislação brasileira pela necessidade de superar a inadequação da garantia hipotecária, que depende do Poder Judiciário para a sua execução. Com o intuito de permitir maior celeridade no recebimento do crédito, ampliando a circulação de recursos e a realização de negócios, a Lei n. 9.514/1997 dispensou o ajuizamento de ação judicial, prevendo a consolidação da propriedade perante o oficial do Registro de Imóveis.

Segundo o rito previsto para o instituto, o devedor poderá purgar a mora no prazo fixado, convalescendo o contrato de alienação fiduciária (art. 25, § 5º, da Lei n. 9.514/1997), caso em que não se consolida a propriedade em favor do credor. Já na alienação fiduciária, não se discute a “impenhorabilidade” do bem, uma vez que a propriedade foi transmitida, ainda que em caráter resolúvel, pelos devedores. Cumpre-se verificar, isto sim, a “alienabilidade” do bem.

Nesse sentido, a Terceira Turma ao distinguir o bem de família legal (disciplinado na Lei n. 8.009/1990) e o bem de família voluntário (estabelecido pelo Código Civil, nos arts. 1.711 a 1.722), concluiu pela possibilidade de alienação fiduciária do bem de família legal: “a própria Lei n. 8.009/1990, com o escopo de proteger o bem destinado à residência familiar, aduz que o imóvel assim categorizado não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, mas em nenhuma passagem dispõe que tal bem não possa ser alienado pelo seu proprietário” (REsp 1.560.562/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019).

Desse modo, não se afigura possível beneficiar aquele que, com reserva mental, ofereceu em garantia imóvel de sua propriedade, por meio de alienação fiduciária, a fim de obter recursos em contrato de mútuo sob condições mais favoráveis e, em momento posterior, após o inadimplemento da dívida, alega a invalidade do ato de disposição em razão da proteção conferida ao bem de família.

3.2.2. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

O menor sob guarda judicial do titular de plano de saúde deve ser equiparado a filho natural, impondo-se à operadora a obrigação de inscrevê-lo como dependente natural – e não como agregado – do guardião.

REsp 2.026.425-MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 23/5/2023, DJe 25/5/2023. (Info 776)

4.1. Situação FÁTICA.

Gertrudes detém a guarda do seu neto menor de idade, Creitinho. Requereu então ao seu plano de saúde a inclusão do menino na categoria de dependente natural, e não de dependente agregado do titular, o que foi negado pela operadora.

4.2. Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1. Questão JURÍDICA.

ECA:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

4.2.2. Dependente natural ou agregado?

R: NATURALíssimo!!!

O art. 2º, I, b, da Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde (ANS) n. 295/2012 estabelece que é dependente “o beneficiário de plano privado de assistência à saúde cujo vínculo contratual com a operadora depende da existência de relação de dependência ou de agregado a um beneficiário titular“.

A jurisprudência do STJ, por sua vez, se consolidou no sentido de que o menor sob guarda é tido como dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, consoante estabelece o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Inclusive, sob essa perspectiva, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.411.258/RS, pela sistemática dos recursos repetitivos (julgado em 11/10/2017, DJe 21/2/2018 – Tema 732), fixou a tese de que “o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória n. 1.523/1996, reeditada e convertida na Lei n. 9.528/1997“.

Sob essa perspectiva, a Terceira Turma, ao analisar situação análoga à dos autos, equiparou o menor sob guarda judicial ao filho natural, impondo à operadora, por conseguinte, a obrigação de inscrevê-lo como dependente natural – e não como agregado – do guardião, titular do plano de saúde.

4.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

Responde solidariamente com o contrafator quem utiliza obra reproduzida com fraude, com a finalidade de obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem.

REsp 1.736.786-SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 27/4/2023, DJe 4/5/2023. (Info 776)

5.1. Situação FÁTICA.

Craudio, poeta renomado, publica seus escritos em diversos sites da internet. Um dia, ao assistir televisão, reparou que uma de suas criações foi utilizada, sem qualquer autorização, em um comercial da fabricante de veículos LADA S/A.

Inconformado, ajuizou ação em face da fabricante e da empresa de publicidade responsável pelo comercial. A sentença condenou ambas solidariamente ao pagamento de indenização à Craudio. Inconformada, LADA interpôs sucessivos recursos alegando que a Lei 9.610/1998 não determina uma regra geral de responsabilidade solidária para os casos de violação a direitos autorais.

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Civil:

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Lei n. 9.610/1998:

Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior.

5.2.2. Responsabilidade solidária?

R: Com certeza!!!

A controvérsia consiste em definir se há solidariedade passiva entre aquele que adquire, distribui, vende ou utiliza obra fraudulenta com o objetivo de auferir proveito econômico com o contrafator pela violação do direito autoral. No caso, a empresa de publicidade criou um comercial institucional em comemoração dos 25 anos de sua contratante, utilizando um poema sem autorização de seu autor. A campanha publicitária foi veiculada em horário nobre, nos principais canais de televisão.

Nos termos do art. 265 do Código Civil, a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Acerca da solidariedade em violação de direitos autorais, assim dispõe o art. 104 da Lei n. 9.610/1998 (Lei de Diretos Autorais): “Art. 104. Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior”.

De acordo com esse dispositivo, há solidariedade entre o contrafator direto e quem obteve ganho, vantagem, proveito ou lucro na divulgação da publicidade. Sob essa perspectiva, a Terceira Turma reconheceu a solidariedade entre município e sociedade empresária de telefonia, pela utilização de imagens fotográficas em cartões telefônicos sem autorização do fotógrafo, por entender que “aquele que adquire, distribui, vende ou utiliza obra fraudulenta com o objetivo de auferir proveito econômico também responde, solidariamente com o contrafator, pela violação do direito autoral, conforme disposto categoricamente no art. 104 da Lei n. 9.610/1998, sem que haja espaço para discussão acerca de sua culpa para a ocorrência do ilícito” (REsp n. 1.785.771/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 26/8/2020).

Nesse sentido, “reconhecida a responsabilidade do contrafator, aquele que adquiriu a obra fraudulenta e obteve alguma vantagem com ela, material ou imaterial, também responde pela violação do direito do autor, sem espaço para discussão acerca da sua culpa pelo evento danoso” (REsp n. 1.123.456/RS, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe de 3/12/2010).

5.2.3. Resultado final.

Responde solidariamente com o contrafator quem utiliza obra reproduzida com fraude, com a finalidade de obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

A interrupção da prescrição, na forma prevista no § 1º do artigo 240 do Código de Processo Civil, retroagirá à data em que petição inicial reunir condições de se desenvolver de forma válida e regular do processo.

AgInt no AREsp 2.235.620-PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 8/5/2023, DJe 17/5/2023. (Info 776)

6.1. Situação FÁTICA.

Em uma ação de cobrança, o juízo determinou a emenda da inicial em razão de não terem sido preenchidos os requisitos do art. 319 do CPC. O autor apresentou a emenda e, assim, foi ordenada a citação. Todavia, o ato somente ocorreu após o decurso do prazo prescricional.

O autor então interpôs recurso alegando que a emenda modificaria o termo de retroação dos efeitos da interrupção da prescrição.

6.2. Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC:

Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) .

§ 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

6.2.2. A interrupção retroage?

R: SIM, mas até a data em que petição inicial reunir condições de se desenvolver de forma válida e regular do processo, não antes disso!!!

A controvérsia consiste em determinar a que data deve retroagir a interrupção da prescrição quando o juízo determina a emenda da petição inicial, porque não foram preenchidos os requisitos previstos no Código de Processo Civil (CPC).

O entendimento do STJ é no sentido de que a interrupção da prescrição, na forma prevista no art. 240, § 1º, do CPC, retroagirá à data em que petição inicial reunir condições de desenvolvimento válido e regular do processo.

No caso, ao receber a petição inicial o magistrado ordenou sua emenda, porque não foram preenchidos os requisitos do art. 319 do CPC. O autor apresentou a emenda e, assim, foi ordenada a citação. Todavia, o ato somente ocorreu após o decurso do prazo prescricional, impondo o reconhecimento da prescrição.

6.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

As pessoas jurídicas agroindustriais não têm direito à obtenção de “crédito básico” (Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003) de PIS/COFINS, quando presentes os pressupostos objetivos e subjetivos previstos na Lei n. 10.925/2004 para a suspensão do tributo na etapa anterior.

REsp 1.436.544-RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 23/05/2023, DJe 26/5/2023. (Info 776)

7.1. Situação FÁTICA.

A indústria de alimentos Tondo ajuizou ação pretendendo o reconhecimento ao direito de aproveitar créditos ditos básicos de PIS/COFINS (art. 3º das leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003), sobre as aquisições referidas no art. 8º, caput e § 1º, da Lei nº 10.925, de 2004, que efetivamente estavam sujeitas à suspensão da exigibilidade tributário de que trata o art. 9º da mesma lei.

7.2. Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei 10.367/2002:

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

7.2.2. Tem direito ao crédito básico?

R: Não, se presentes os pressupostos objetivos e subjetivos previstos na Lei n. 10.925/2004 para a suspensão do tributo na etapa anterior!!!

A recorrente busca tão somente o reconhecimento do seu direito ao crédito básico do PIS/COFINS, previsto nos arts. 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, e não aproveitar cumulativamente tal crédito dito básico com o crédito presumido previsto no art. 8º da Lei n. 10.925/2004.

A questão posta a julgamento, então, consiste em definir como se dará o creditamento: se com base na Lei n. 10.925/2004, ou seja, com “créditos presumidos”, ou se com apoio no art. 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, isto é, com os chamados “créditos básicos“.

No ponto, faz-se pertinente diferenciar essas duas modalidades de crédito. Enquanto os “créditos básicos”, decorrentes da aplicação do regramento geral da sistemática de não cumulatividade de PIS/COFINS (Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003), advêm do valor total (100%) gasto pelo contribuinte na aquisição de insumos, os chamados “créditos presumidos”, porque relacionados à suspensão da incidência de PIS/COFINS operada pela Lei n. 10.925/2004, correspondem não à totalidade, mas aos percentuais do valor expendido pelo contribuinte na aquisição dos insumos (v. § 3º, incisos I, III, IV e V, do art. 8º da Lei n. 10.925/2004).

O art. 8º da Lei n. 10.925/2004 previu a possibilidade de pessoas jurídicas agroindustriais, como a ora recorrente, apurarem “créditos presumidos do PIS/COFINS”, relativos à aquisição ou ao recebimento de insumos de pessoa física ou cooperado pessoa física, ou de pessoa jurídica com suspensão das contribuições, quando tais insumos forem utilizados na produção de mercadorias de origem animal ou vegetal, destinada à alimentação humana ou animal.

Da leitura atenta do art. 9º da Lei n. 10.925/2004, pode-se verificar que a própria lei já havia deixado claras as condições para a suspensão da incidência de PIS/COFINS. As condições legais se referem: (I) aos insumos vendidos pela pessoa jurídica que se beneficiará da suspensão dos tributos (v. caput e incisos); (II) à pessoa jurídica adquirente (v. inciso I do § 1º); e (III) à própria pessoa jurídica vendedora (v. inciso II do § 1º). Em suma, para implementar a suspensão legal da incidência dos tributos, as condições legais foram de ordem objetiva (relativamente aos insumos), bem como subjetiva (em relação ao vendedor e ao adquirente).

Por fim, a norma faz referência à regulamentação infralegal para a aplicação da suspensão tributária (v. § 2º do art. 9º da Lei n. 10.925/2004). A regulamentação administrativa da suspensão da exigibilidade de PIS/COFINS, conforme mesmo apontado pela recorrente, deu-se pela IN SRF n. 660/2004.

Ao que se verifica a IN SRF n. 660/2004, ao regular a suspensão da incidência de PIS/COFINS estabelecida pelo art. 9º da Lei n. 10.925/2004, deixa claro no § 1º do art. 2º que “Para a aplicação da suspensão de que trata o caput, devem ser observadas as disposições dos arts. 3º e 4º”.

Tem-se, pois, que, em verdade, à luz da IN n. 660/2004, as condições para que se opere a suspensão dos tributos se inserem não no regramento apontado pela parte recorrente (§ 2º do art. 2º da IN n. 660/2004), mas, sim, no cumprimento das disposições insertas nos arts. 3º e 4º da referida instrução normativa.

Ressalte-se que a leitura detida dos arts. 3º e 4º da IN SRF n. 660/2004 revela que cuidou a Administração, simplesmente, de repetir e explicitar as condições objetivas e subjetivas já previstas na Lei n. 10.925/2004, particularmente nos incisos e parágrafos de seu art. 9º. Aliás, não poderia o fisco agir de modo diferente, sob pena de exorbitar de seu poder regulamentar.

Outrossim, não é demais acrescentar que, em se tratando de benefício fiscal, a instituição e as regras a ele aplicáveis dependem de lei ordinária (v. art. 97, VI, do CTN: “Somente a lei pode estabelecer: […] as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades”).

Assim, a parte recorrente não tem direito à obtenção de “crédito básico” (Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003) de PIS/COFINS, quando presentes os pressupostos objetivos e subjetivos previstos na Lei n. 10.925/2004 para a suspensão do tributo na etapa anterior.

7.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

Se comprovado por meio inequívoco que o contribuinte sofre de tendinite – Lesão por Esforço Repetitivo (LER) ou Distúrbio Osteomuscular Relacionado ao Trabalho (DORT) – cuja causa (ou concausa) seja o trabalho desempenhado (atividade laborativa) é certo que se trata de moléstia profissional, encontrando-se englobada no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/1988, de modo a deflagrar o direito líquido e certo à isenção de imposto de renda pessoa física – IRPF sobre os proventos de aposentadoria recebidos.

REsp 2.052.013-SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 23/5/2023. (Info 776)

8.1. Situação FÁTICA.

Nirso, ex-empregado público da CEF, foi aposentado em razão de tendinite no punho esquerdo. Ocorre que, ao solicitar a isenção do IRPF sobre seus proventos de aposentadoria, o pedido foi negado sob a justificativa de que a doença não se trataria de “moléstia profissional” para fins de isenção do imposto de renda.

Na ação judicial, restou comprovado de forma inequívoca que a doença teve causa a atividade laborativa exercida durante anos por Nirso.

8.2. Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei 7.713/1988:

Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas:

XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;

8.2.2. Tem direito à isenção do IRPF?

R: Com certeza!!!!

A discussão dos autos cinge-se a saber se a tendinite de punho é ou não é moléstia profissional para efeitos do disposto no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/1988, que concede isenção do imposto de renda para os proventos de aposentadoria ou reforma.

Reza o art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/1988 que: “Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: […] XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015)”.

A norma assim disposta deve ser interpretada de acordo com a sua FINALIDADE, consoante posição sedimentada no Superior Tribunal de Justiça. Se a norma elenca apenas a expressão “moléstia profissional”, o intérprete deve ficar com aquilo que nela se evidencia: uma moléstia qualquer cuja causa (ou concausa) decorra do exercício de uma profissão (labor habitual). Não deu a lei autorização para a discriminação entre doença típica (profissional) ou atípica (trabalho) de um determinado labor ou profissão. Isso não é importante porque, de todo modo, haverá sacrifício financeiro do aposentado com o tratamento médico referente à moléstia seja ela típica ou atípica, da profissão ou do trabalho. Do mesmo modo, não há uma CID (Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde) específica para o que a lei denomina “moléstia profissional”.

Assim, comprovado por meio inequívoco que a contribuinte sofre de tendinite – Lesão por Esforço Repetitivo (LER) ou Distúrbio Osteomuscular Relacionado ao Trabalho (DORT) – cuja causa (ou concausa) seja o trabalho desempenhado (atividade laborativa), é certo que se trata de moléstia profissional, encontrando-se englobada no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/1988, de modo a deflagrar o direito líquido e certo à isenção de imposto de renda da pessoa física – IRPF sobre os proventos de aposentadoria recebidos.

8.2.3. Resultado final.

HABEAS CORPUS

A circunstância de ainda não ter sido proferida sentença nos autos da ação de destituição do poder familiar não veda que seja iniciada a colocação da criança em família substituta.

HC 790.283-SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 21/3/2023, DJe 23/3/2023. (Info 776)

9.1. Situação FÁTICA.

Cráudia é mãe de Creidinha, com 9 anos de idade e há quase três anos em abrigo institucional. Contra Cráudia corre um processo de destituição do poder familiar, ainda não sentenciado. Como a situação se arrasta há anos, o Juízo da Infância determinou a suspensão das visitas maternas e autorizou o início das buscas de pretendentes à adoção, inclusive com a colocação de Creidinha em família substitutiva.

Inconformada, Cráudia impetrou HC. Sustenta que o Estatuto da Criança e do Adolescente prioriza a manutenção de crianças e adolescentes no seio da família natural ou extensa, a fim de resguardar os vínculos com os seus genitores biológicos, sendo que somente quando esgotadas as possibilidades nesse sentido é que se admite a inserção em família substituta.

9.2. Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1. Questão JURÍDICA.

ECA:

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 5 ^oA colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

9.2.2. Correto o início do procedimento da colocação da criança em família substituta?

R: Demorou!!!

A controvérsia diz respeito à legalidade das determinações do Juízo da Infância de suspensão das visitas maternas e de autorização para o início de busca de pretendentes à adoção de criança que, atualmente com 9 anos de idade, está em abrigo institucional há quase 3 anos, sem que ainda tenha sido proferida sentença destituindo o poder familiar de sua genitora.

Toda criança tem o direito de ser criada e educada, prioritariamente, no seio de sua família natural ou extensa e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a sua convivência familiar em ambiente que garanta o seu desenvolvimento e proteção integral (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n. 8.069/1990, arts. 15 e 19). Na análise de questões dessa natureza, a jurisprudência desta Corte Superior, com esse norte, consolidou-se no sentido da primazia do acolhimento familiar em detrimento de colocação de menor em abrigo institucional.

No caso, todos os relatórios técnicos apresentados pela Rede Socioassistencial e do Setor Técnico do Juízo, foram unânimes em recomendar que a criança fosse colocada em família substituta o mais rápido possível diante da constatação da impossibilidade de retorno para a família natural, pois ela seria novamente submetida a uma situação de risco (negligência e abandono), na medida em que genitora não teria condições mínimas de assumir os cuidados da filha. O longo período de permanência em abrigo institucional tem trazido problemas de ordem emocional, o que causa preocupação e revela que o seu melhor interesse não está sendo observado com a sua permanência no abrigo, conforme constatou a perícia psicossocial do Juízo da Infância.

Nesse sentido, a duradoura permanência em abrigo institucional é manifestamente prejudicial aos interesses da infante. O art. 163 do ECA dispõe que o procedimento para perda e suspensão do poder familiar deverá ser concluído no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias e, no caso de notória inviabilidade de manutenção do poder familiar, caberá ao Juiz dirigir esforços para preparar a criança ou adolescente com vistas à colocação em família substituta. Portanto, no caso, o fato de a ação de destituição do poder familiar dos genitores estar tramitando há mais de 3 anos e não ter sido sentenciada não impede sejam tomadas providências para abreviar o tempo de abrigamento institucional.

A notória inviabilidade de manutenção do poder familiar reclama que, pelo menos, sejam tomadas as providências para início de colocação dela em família substituta. A Resolução do Conselho Nacional de Justiça – CNJ n. 289, de 14/8/2019, que a respeito da implantação e funcionamento do Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento – SNA, no seu anexo I dispõe acerca da regulamentação técnica, que prevê em seus arts. 3º e 4º que “A colocação de criança ou do adolescente na situação ‘apta para adoção’ deverá ocorrer após o trânsito em julgado do processo de destituição ou extinção do poder familiar, ou ainda quando a criança ou o adolescente for órfão ou tiver ambos os genitores desconhecidos”. E, ainda, que “O juiz poderá, no melhor interesse da criança ou do adolescente, determinar a inclusão cautelar na situação ‘apta para adoção’ antes do trânsito em julgado da decisão que destitui ou extingue o poder familiar, hipótese em que o pretendente deverá ser informado sobre o risco jurídico“.

Dessa forma, sem prejuízo do que possa ser decidido nos autos da ação de destituição do poder familiar, a manutenção da paciente em abrigo institucional, além de manifestamente ilegal, não atende ao interesse prioritário e superior de criança, que por previsão constitucional e legal, tem o direito absoluto à dignidade como pessoa em processo de desenvolvimento e como sujeito de direito.

9.2.3. Resultado final.

A circunstância de ainda não ter sido proferida sentença nos autos da ação de destituição do poder familiar não veda que seja iniciada a colocação da criança em família substituta.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

A instituição financeira responde civilmente, caracterizando-se fortuito interno, nos termos do art. 14, § 3º, do CDC, quando descumpre o dever de segurança que lhe cabe e não obsta a realização de compras com cartão de crédito em estabelecimento comercial suspeito, com perfil de compra de consumidor que discrepa das aquisições fraudulentas efetivadas.

AgInt no AREsp 1.728.279-SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 8/5/2023, DJe 17/5/2023. (Info 776)

10.1. Situação FÁTICA.

Crementina, senhora idosa, foi vítima de um golpe. Os golpistas ligaram para ela se identificando como empregados do banco no qual a idosa mantinha conta e cartão de crédito, informaram que o cartão da idosa fora clonado e que iriam enviar um motoboy até a casa dela para recolher o cartão e a senha da idosa.

De posse do cartão de crédito, os golpistas começaram a efetuar compras em valores vultosos, até estourar o limite do cartão. Restou claro no processo que Crementina costumava usar o cartão somente na função débito, em pequenas compras de até R$ 100,00, mas no dia em questão os meliantes fizeram reiteradas compras acima de R$ 5.000,00.

Inconformada com a negativa da Instituição Financeira em ressarcir os valores, Crementina ajuizou ação na qual alega a responsabilidade desta, que teria descumprido seu dever de segurança ao não obstar a realização de compras por cartão de crédito em estabelecimento comercial objeto de suspeita em transações anteriores, na mesma data, asseverando que o perfil de compra da cliente discrepava do volume das transações fraudulentas.

10.2. Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1. Questão JURÍDICA.

Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

II – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

10.2.2. A IF é responsável?

R: Pode apostar!!!

Cinge-se a controvérsia a determinar se a responsabilização de empresa responsável por cartão de crédito por descumprir seu dever de segurança constitui ofensa ao art. 14, § 3º, I e II, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O entendimento jurisprudencial do STJ é de que a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista.

Porém, no caso, apesar de o consumidor ter entregue seus cartões a motoboy após telefonema de um suposto funcionário da instituição financeira, o qual detinha conhecimento dos dados pessoais e das informações referentes às suas últimas transações, não há como afastar a responsabilidade da instituição financeira. Há evidente descumprimento no seu dever de segurança ao não obstar a realização de compras por cartão de crédito em estabelecimento comercial objeto de suspeita em transações anteriores, na mesma data, e que discrepam do perfil de gastos do consumidor nos meses anteriores.

Por fim, não se pode olvidar que a vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, cristaliza a falha na prestação de serviço.

10.2.3. Resultado final.

RECURSO ESPECIAL

A valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional – bom comportamento durante a execução da pena (art. 83, inciso III, alínea a, do Código Penal) – deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea b do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal.

REsp 1.970.217-MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 24/5/2023. (Tema 1161). (Info 776)

11.1. Situação FÁTICA.

Creosvaldo, apenado, teve seu livramento condicional negado pelo juízo da execução em razão de falta grave cometida ainda no início do cumprimento de sua pena. Inconformada, a defesa interpôs recurso no qual alega que o bom comportamento deveria ser avaliado no período limitado aos 12 meses referidos na alínea “b”, do mesmo inciso III, do art. 83 do Código Penal.

11.2. Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Penal:

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

III – comprovado:

a) bom comportamento durante a execução da pena;

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;

11.2.2. Deve ser observado todo o histórico prisional?

R: Mas é óbvio!!!!

Com o advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), foram acrescentados no art. 83 do Código Penal novos requisitos para o livramento condicional. A primeira mudança diz respeito à necessidade de se comprovar bom comportamento durante a execução da pena, e o outro é o de não cometimento de falta grave nos últimos 12 meses da data da concessão do benefício.

A inclusão da alínea b no inciso III do art. 83 do Código Penal teve como objetivo impedir a concessão do livramento condicional ao apenado que tenha cometido falta grave nos últimos 12 meses, o que não significa, todavia, que “a ausência de falta grave no mencionado período seja suficiente para satisfazer o requisito subjetivo exigido para a concessão do livramento condicional” (AgRg no HC 730.327/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 2/12/2022).

A determinação incluída pela referida alínea b é um acréscimo ao bom comportamento carcerário exigido na alínea a do mesmo dispositivo, cuja análise deve considerar todo o histórico prisional do apenado. Trata-se de requisitos CUMULATIVOS, pois, além de ostentar bom comportamento durante todo o período de cumprimento da pena, o apenado não pode ter incorrido em nenhuma falta grave nos últimos 12 meses da data da análise da concessão do benefício.

Quanto ao tema, o STJ já se pronunciou a respeito, firmando o entendimento de que “[p]ara fins de bom comportamento carcerário, considera-se todo o período da execução penal.” (AgRg no HC 728.715/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 10/6/2022). Em outras palavras, “não se aplica limite temporal para aferição de requisito subjetivo com escopo na concessão do livramento condicional, que deve necessariamente considerar todo o período da execução da pena […]” (AgRg no REsp 1.961.829/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/11/2021).

Portanto, o requisito previsto no art. 83, inciso III, alínea b, do Código Penal, de ausência de prática de falta grave nos últimos 12 meses, é pressuposto objetivo para a concessão do livramento condicional e não limita a análise do requisito subjetivo.

11.2.3. Resultado final.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

O depoimento testemunhal indireto não está excluído do sistema probatório brasileiro, podendo ser valorado a critério do julgador. Porém, é imprescindível a presença de outros elementos probatórios substanciais para sustentar uma acusação e justificar a instauração do processo penal.

AREsp 2.290.314-SE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 23/5/2023, DJe 26/5/2023. (Info 776)

12.1. Situação FÁTICA.

O MP ofereceu denúncia em desfavor de Craudião pelo crime de homicídio. O juízo criminal rejeitou a denúncia, por ausência de justa causa, com fundamento no art. 395, inciso III, do CPP, uma vez que a prova na qual se baseou o MP era um testemunho indireto (a testemunha teria” ouvido dizer” que Craudião matou). O TJ acolheu o recurso do MP e reconheceu a presença de justa causa para deflagração da ação penal. Inconformada, a defesa de Craudião interpôs recurso especial no qual sustenta que o depoimento indireto não seria suficiente para sustentar a acusação.

12.2. Análise ESTRATÉGICA.

12.2.1. Questão JURÍDICA.

CPP:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

12.2.2. “Ouvi dizer” presta pra nada?

R: Não é bem assim…

O testemunho indireto é conhecido também como testemunha auricular ou de auditus, e seu depoimento não está excluído do sistema probatório brasileiro, podendo ser valorado a critério do julgador.

No ordenamento jurídico pátrio, não há previsão legal específica para a testemunha “de ouvir dizer”, uma vez que não há distinção entre testemunhas diretas e indiretas. Ao contrário, a legislação penal brasileira determina que o depoimento testemunhal será admitido sempre que for relevante para a decisão. Dessa forma, diferentemente dos sistemas da commow law, as restrições probatórias relacionadas ao ouvir dizer não se aplicam no Brasil, sendo, em regra, admissível como meio probatório.

No julgamento do REsp 1.387.883/MG, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão que afirma a legalidade da prova testemunhal indireta, reconhecendo sua suficiência para embasar uma sentença condenatória, uma vez que tal modalidade de prova é admitida pela legislação em vigor e sua valoração fica a cargo do julgador. O referido julgado tratava de um crime de estupro, no qual a vítima somente confirmou a autoria do fato durante o seu depoimento perante as autoridades policiais. Além disso, havia duas testemunhas que relataram ter ouvido diretamente da própria vítima que ela teria sido vítima de estupro pelo acusado.

Considerando esse contexto fático, juntamente com as demais provas constantes nos autos, como o exame de corpo de delito, a Quinta Turma do STJ concluiu que a autoria do delito estava demonstrada. A partir dessa decisão, fica evidente que a prova testemunhal indireta possui validade e relevância na formação do convencimento judicial, desde que corroborada por outros elementos probatórios.

No âmbito do procedimento do Tribunal do Júri, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento relevante em relação aos testemunhos baseados em “ouvir dizer”. Por exemplo, no julgamento do REsp 1.674.198/MG, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, decidiu-se que a pronúncia baseada unicamente em depoimentos indiretos é inadmissível, dada a precariedade desse tipo de prova.

Em suma, os relatos indiretos e baseados em ouvir dizer não são elementos suficientes para garantir a viabilidade acusatória, sendo necessário que existam outros elementos probatórios robustos para embasar uma acusação consistente. Portanto, na análise, deve-se considerar a fragilidade dos depoimentos baseados em ouvir dizer na formação de um juízo acusatório.

Nesse sentido, a ausência de justa causa para o exercício da ação penal denota a inexistência de elementos probatórios suficientes nos autos que respaldem a acusação formalizada pelo Ministério Público ou pela parte acusadora, como unicamente o testemunho indireto na espécie. Em sua essência, trata-se da carência de indícios que apontem a ocorrência de um delito e a participação do acusado na sua prática.

A rejeição da denúncia, nesse caso, mostra-se como uma questão de interesse processual. Se a persecução penal é destinada ao fracasso desde o início (pois nenhuma das provas apresentadas pela acusação é suficiente para sustentar uma pronúncia ou condenação, e não há indicação de que outras provas serão produzidas durante a instrução), não há razão para iniciar o processo.

Assim, caso a acusação tenha como intenção apenas repetir o testemunho indireto, a ação penal se mostra sem perspectivas de sucesso desde o início. Nesse contexto, prosseguir com o processo torna-se apenas um ato de assédio processual contra o acusado.

12.2.3. Resultado final.

O depoimento testemunhal indireto não possui a capacidade necessária para sustentar uma acusação e justificar a instauração do processo penal, sendo imprescindível a presença de outros elementos probatórios substanciais.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

A expedição de mandado de busca e apreensão de menor não autoriza o ingresso no domicílio e a realização de varredura no local.

AgRg no REsp 2.009.839-MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por maioria, julgado em 9/5/2023, DJe 16/5/2023. (Info 776)

13.1. Situação FÁTICA.

Policiais militares, em cumprimento a um mandado de busca e apreensão do menor Creitinho, deslocaram-se juntamente com a Polícia Civil para o endereço informado no mandado. Chegando ao imóvel, a equipe policial foi recebida pelo rapaz, que foi informado do motivo da presença policial.

Quando os agentes estavam a se adentrar à residência, escutaram o som de um dispositivo de comunicação que estava em cima de uma televisão, sendo facilmente visualizado. Aproveitaram e efetuaram uma varredura no local, onde encontraram drogas e um dispositivo de comunicação alegando utilizado por grupo criminoso dedicado ao tráfico de drogas.

Inconformada, a defesa de Creitinho alega a nulidade das provas ali colhidas em razão da ausência de autorização para ingresso dos policiais no imóvel.

13.2. Análise ESTRATÉGICA.

13.2.1. Questão JURÍDICA.

CPP:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva:

I – violência doméstica e familiar contra mulher;

II – violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.

13.2.2. Autoriza o ingresso e varredura no local?

R: Nooops!!!!

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 280/STF), firmou o entendimento de que a “entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados“.

No caso, policiais militares, em cumprimento a um mandado judicial expedido para busca e apreensão de menor, se deslocaram juntamente com a Polícia Civil para o endereço informado no mandado. Chegando ao imóvel, a equipe policial foi recebida pelo denunciado, que foi informado do motivo da presença policial. Logo em seguida, quando os agentes começaram a entrar na residência, a equipe policial escutou o som de um dispositivo de comunicação que estava em cima de uma televisão, sendo facilmente visualizado.

O contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se qualquer tipo de delito que autorizasse a entrada ao domicílio. Nesse sentido, verifica-se violação do art. 157 do CPP, observado que o ingresso na casa onde foram apreendidas as drogas e o rádio comunicador não teve fundadas razões. Ao contrário, porquanto a expedição de mandado de busca e apreensão de menor não autoriza o ingresso no domicílio (art. 158 CPP).

Por fim, destaca-se que a Sexta Turma do STJ fixou as teses de que “as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude ‘suspeita’, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente” (HC 598.051/SP, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021), e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado.